Phương thức kiểm soát rủi ro khi soạn thảo hợp đồng

Một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng, đó là tự do ý chí của các bên. Hợp đồng phải là sản phẩm của sự thống nhất ý chí trên cơ sở tự do, tự nguyện, tự định đoạt và tự chịu trách nhiệm mà không một bên thứ ba nào có thể can thiệp.

Một số kiến nghị về phương thức kiểm soát rủi ro khi soạn thảo hợp đồng

Trong phạm vi bài viết này chỉ đề cập đến phương thức kiểm soát rủi ro khi soạn thảo hợp đồng. Các biện pháp phòng, tránh và hạn chế các rủi ro pháp lý khi soạn thảo hợp đồng là hết sức cần thiết, giúp hạn chế thấp nhất những rủi ro khi thực hiện hợp đồng. Một số phương thức kiểm soát rủi ro khi soạn thảo hợp đồng mà người soạn thảo cần phải lưu ý gồm:

Một là, nắm rõ ý chí các bên và bối cảnh của hợp đồng. Các bên trước khi xác lập hợp đồng phải có những buổi đàm phán, thương thảo để hiểu rõ lẫn nhau. Khi soạn thảo hợp đồng, người soạn thảo cũng phải nắm rõ được nội dung này, nếu còn điểm nào chưa rõ thì phải trao đổi lại với các bên. Ngoài ra, mỗi giao dịch đều có bối cảnh riêng đặc thù, người soạn thảo cũng cần phải lưu ý vấn đề này để đưa ra những phương án soạn thảo hợp đồng để đảm bảo rằng bản hợp đồng giữa các bên vừa ghi nhận được bối cảnh cụ thể, cấu trúc đặc thù của giao dịch vừa đáp ứng và bảo vệ được tốt nhất quyền lợi các bên tham gia. Bên cạnh đó, tùy thuộc vào vị thế của người soạn thảo mà chủ động đưa ra những nội dung hay giới hạn những nội dung phía đối tác đưa ra, từ đó xây dựng những điều khoản có lợi, tránh những bất lợi trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Hai là, tuân thủ đúng và đầy đủ các quy định về hình thức của hợp đồng về chủ thể tham gia ký kết hợp đồng. Về nguyên tắc, nếu hợp đồng không đảm bảo về hình thức có thể bị vô hiệu trong một số trường hợp. Do đó, về hình thức hợp đồng phải được bảo đảm đúng pháp luật. Những loại hợp đồng nào được pháp luật quy định phải lập thành văn bản thì buộc phải tuân thủ triệt để. Một số loại giao dịch buộc phải đăng ký (giao dịch bảo đảm) hoặc công chứng, chứng thực thì cũng nên xem và không được bỏ qua. Ví dụ, căn cứ theo pháp luật đất đai, hợp đồng mua bán chuyển nhượng quyền sử dụng đất,… buộc phải lập thành văn bản và có công chứng. Cũng cần lưu ý đối với những loại hợp đồng pháp luật không bắt buộc phải thể hiện bằng văn bản thì cũng văn bản hóa hợp đồng để ghi nhận thỏa thuận của các bên, tránh rủi ro về sau.

Đối với chủ thể của hợp đồng, trước khi ký kết cần phải tìm hiểu về năng lực ký kết hợp đồng của đối tác. Những người tham gia ký kết hợp đồng phải bảo đảm đủ tư cách như: độ tuổi, đủ năng lực hành vi và được ủy quyền hợp pháp. Cần lưu ý đến chủ thể là pháp nhân trong hợp đồng để xác định được thẩm quyền ký kết hợp đồng. Chỉ có ký kết hợp đồng đúng chủ thể thì hợp đồng mới có giá trị pháp lý và có hiệu lực thi hành. Việc bảo đảm về hình thức của hợp đồng cũng như bảo đảm chủ thể khi ký kết hợp đồng sẽ loại trừ đáng kể những rủi ro không đáng có.

Ba là, tìm hiểu về đối tác, đối tượng và soạn thảo nội dung hợp đồng phù hợp với các quy định pháp luật. Khi soạn thảo hợp đồng, người soạn thảo bên cạnh là người giúp văn bản hóa kết quả đàm phán, họ còn là người làm nhiệm vụ kiểm soát và hạn chế thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra. Người soạn thảo hợp đồng phải đảm bảo rằng, đối tác đảm bảo các điều kiện về chủ thể khi ký hợp đồng và đối tượng, nội dung của hợp đồng phù hợp với các quy định pháp luật hay án lệ để tránh xảy ra trường hợp vô hiệu. Có thể kiểm tra bằng nhiều cách như:

Kiểm tra Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Điều lệ công ty để xác định người đại diện theo pháp luật, xác định thẩm quyền ký kết hợp đồng. Trong trường hợp người ký kết là đại diện theo pháp luật thì cũng phải kiểm tra thêm thẩm quyền quyết định việc ký kết. Trường hợp người ký kết không phải là đại diện theo pháp luật thì phải có ủy quyền hợp pháp của người có thẩm quyền. Phải kiểm tra phạm vi, thời hạn, nội dung ủy quyền để xác định chính xác thẩm quyền của người ký kết, tránh trường hợp ký vượt quá phạm vi ủy quyền hoặc giấy ủy quyền hết hiệu lực tại thời điểm giao kết hợp đồng. Nếu chủ thể giao kết là doanh nghiệp, cần kiểm tra ngành nghề đăng ký kinh doanh, đảm bảo chủ thể giao kết hợp đồng đã đăng ký ngành nghề tương ứng và đáp ứng các điều kiện đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

Đặc biệt lưu ý đến trường hợp hàng hóa là thuộc danh mục hàng hóa cấm kinh doanh. Người soạn thảo cần nắm vững các quy định pháp luật điều chỉnh để soạn thảo hợp đồng với những nội dung phù hợp. Đây là cơ sở quan trọng giúp cho các bên có thể đối chiếu, kiểm soát các yếu tố đảm bảo hiệu lực hợp đồng. Hạn chế thấp những khó khăn khi thực hiện hợp đồng, tránh được các bên đưa ra thỏa thuận vi phạm điều cấm cũng như giúp cho các bên khai phá được những ưu đãi, thuận lợi.

Bốn là, ngôn ngữ phải rõ ràng, súc tích, chính xác. Để có thể kiểm soát được rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng một cách hiệu quả, khi soạn thảo hợp đồng, người soạn thảo cần lưu ý phải sử dụng ngôn ngữ rõ ràng, súc tích, chính xác, truyền đạt được đầy đủ, trực tiếp và đúng nội dung. Ngoài ra, người soạn thảo cũng cần phải chú ý diễn đạt ngắn gọn nhưng đủ ý. Khi đưa ra các thông tin, dữ liệu, số liệu vào hợp đồng, cần lưu ý đến sự chính xác của các thông tin, dữ liệu và số liệu đó. Cần cẩn trọng và kiểm tra kỹ nhiều lần để hạn chế được những sai sót và bất cập, giúp việc thực hiện hợp đồng được “suôn sẻ” hơn.

Năm là, tham khảo các thông lệ/ tiền lệ mẫu. Người soạn thảo hợp đồng tham khảo các thông lệ và tiền lệ sẽ giúp có nhiều gợi ý cho việc soạn thảo hợp đồng, đặc biệt là hiểu thêm về giao dịch cũng như những đặc thù vốn có của nó. Bên cạnh đó, việc tham khảo này cũng sẽ giúp cho người soạn thảo có thể dự liệu được những rủi ro điển hình thường xuất hiện trong giao dịch đó và cách xử lý, phân bổ rủi ro, giúp cho hợp đồng của mình hạn chế những rủi ro đó.

Sáu là, soạn thảo chi tiết từng điều, khoản hợp đồng. Như đã đề cập ở trên, việc dự liệu những rủi ro có thể xảy ra và soạn thảo chi tiết từng điều khoản của hợp đồng là vô cùng quan trọng. Người soạn thảo cần chú ý vận dụng tất cả những hiểu biết về các quy định pháp luật cũng như tham khảo để có những điều, khoản cụ thể dựa trên thông tin, tài liệu khách hàng cung cấp một cách chuẩn xác và “hoàn hảo” nhất. Bên cạnh đó, người soạn thảo cần phải lưu ý rà soát quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng và cơ chế thực hiện các quyền và nghĩa vụ đó trong hợp đồng. Cụ thể hóa từng quyền và nghĩa vụ của các bên và nắm rõ được hậu quả pháp lý của mỗi hành vi để có những động thái phù hợp khi thực hiện hợp đồng.

Bảy là, lưu ý soạn thảo điều khoản miễn trừ trách nhiệm, dự liệu rủi ro. Người soạn thảo có thể linh động và tinh tế mà lồng ghép những thỏa thuận về các nội dung mà pháp luật quy định chưa quy định rõ ràng để hạn chế những rủi ro có thể lường trước được!. Có thể thấy rằng điều khoản miễn trừ giúp các bên thoát khỏi hoặc giảm thiểu trách nhiệm do những rủi ro phát sinh từ những hoạt động có tính rủi ro cao. Do đó, bên này có thể giảm được chi phí ngăn ngừa và kiểm soát rủi ro. Ngoài ra, còn giúp cho họ dám thực hiện các hoạt động mạo hiểm, có tính rủi ro cao nhưng cũng mang lại lợi ích kinh tế lớn cho xã hội, ví dụ các hoạt động tư vấn, du lịch, thể thao,…Trong một số trường hợp, bên còn lại cũng có được những lợi ích nhất định, như được giảm giá hàng hóa, dịch vụ nếu chấp nhận điều khoản miễn trách nhiệm. Ngoài ra, lợi ích mà điều khoản miễn trừ trách nhiệm mang lại cho các bên còn tùy thuộc vào hoàn cảnh cụ thể. Một trường hợp khác cũng khá phổ biến là trách nhiệm dân sự của một bên đã được bảo hiểm, nên trong hợp đồng với bên còn lại đã loại trừ trách nhiệm dân sự của bên đã mua bảo hiểm trách nhiệm dân sự. Tòa án bang Maine (Hoa Kỳ) thừa nhận điều khoản miễn trách nhiệm dân sự đã được bảo hiểm được khuyến khích bởi pháp luật và giải quyết được nhiều mục đích xã hội quan trọng: khuyến khích các bên đánh giá rủi ro, mua bảo hiểm cho những rủi ro này, và như vậy ngăn ngừa được những tranh chấp trong tương lai, và làm thuận lợi hóa cũng như duy trì các mối quan hệ và hoạt động kinh tế. Ví dụ, trong trường hợp cơ sở để áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng còn chưa rõ ràng theo quy định pháp luật, khi giao kết hợp đồng vận chuyển, bên mua có thể thỏa thuận việc bên bán không thực hiện nghĩa vụ không chỉ cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng, mà có thể trở thành căn cứ để bên mua tạm ngừng/ngừng thanh toán tiền mua hàng. Việc ghi nhận nội dung này vào hợp đồng một cách chi tiết giúp cho bên bán nhận thức được nghĩa vụ của mình. Đồng thời, giúp cho bên mua có được căn cứ áp dụng chế tài rõ ràng trong trường hợp bên bán vi phạm hợp đồng.

Tám là, kiểm tra dự thảo hợp đồng. Đây là một giai đoạn quan trọng không kém trong quá trình soạn thảo hợp đồng. Việc kiểm tra hợp đồng dự thảo cần được thực hiện một cách kỹ lưỡng và nghiêm túc. Thường thì khi vừa soạn xong sẽ khó phát hiệu những điểm bất cập trong hợp đồng đã soạn. Tâm vài tiếng sau khi soạn thảo, đọc đi đọc lại hợp đồng để kiểm tra sẽ hiệu quả hơn, phát hiện nhiều điểm bất cập hơn. Như vậy, sẽ giúp giảm thiểu được rất nhiều rủi ro có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Kết luận:

Trong thực tiễn, hợp đồng ngày càng đa dạng, phức tạp, song song với đó là những rủi ro pháp lý cũng ngày càng xảy ra nhiều và khó lường hơn. Những rủi ro phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng cùng với những thiệt hại về tài sản có thể đẩy các bên vào tình thế khó khăn, phá sản hay thậm chí không còn khả năng phục hồi. Do đó, nhận diện rủi ro khi thực hiện hoặc đồng và kiểm soát rủi ro khi soạn thảo là một yêu cầu cần thiết. Như đã phân tích ở trên, có thể hiểu rằng, việc kiểm soát rủi ro không chỉ dừng lại ở việc kiểm soát trong giai đoạn soạn thảo mà còn phải được thực hiện bởi toàn thể các bên trong suốt quá trình tham gia hợp đồng’, dựa trên cơ sở là thỏa thuận trong hợp đồng, các quy phạm được ghi nhận trong hệ thống pháp luật, các quy định nội bộ của công ty và được bảo đảm bởi cơ chế xử lý vi phạm hoặc giải quyết tranh chấp trong quá trình xác lập, thực hiện, chấm dứt hợp đồng.