Công chức, viên chức có được quyền thành lập doanh nghiệp không?

Thành lập doanh nghiệp là hoạt động  được thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, tùy thuộc vào loại hình mà thủ tục pháp lý này có tính đơn giản hay phức tạp không giống nhau. Vậy những chủ thể nào được phép đăng ký thành lập doanh nghiệp? Công chức, viên chức có được thành lập doanh nghiệp hay không? Bài viết sẽ giúp bạn đọc hiểu rõ hơn về vấn đề trên.

I.CĂN CỨ PHÁP LÝ.

-Luật doanh nghiệp năm 2014.

-Luật phòng chống tham nhũng năm 2018.

-Luật cán bộ, công chức năm 2008.

-Luật viên chức năm 2010.

-Nghị định 06/2011/NĐ-CP Nghị định quy định những người là công chức.

-Thông tư 08/2011/TT-BNV Thông tư hướng dẫn  một số điều của nghị định số 06/2016 ngày 25 tháng 01 năm 2010 của Chính phủ quy định những người là công chức.

1. Công chức, viên chức là gì?

Công chức là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch, chức vụ, chức danh tương ứng với vị trí việc làm trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị – xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện; trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan phục vụ theo chế độ chuyên nghiệp, công nhân công an, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước. Khái niệm này được ghi nhận tại Khoản 2 Điều 4 Luật cán bộ, công chức năm 2008 khoản này được sửa đổi bởi khoản 1 điều 1 Luật cán bộ, công chức và viên chức năm 2019. 

Điều 2 Nghị định 06/2011/NĐ-CP Nghị định quy định những người là công chức ghi nhận: “Công chức là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch, chức vụ, chức danh, trong biên chế, hưởng lương từ ngân sách nhà nước hoặc được bảo đảm từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật, làm việc trong các cơ quan, tổ chức, đơn vị quy định tại Nghị định này.”

Hướng dẫn Nghị định 06/2011/NĐ-CP tại Điều 1Thông tư 08/2011/TT-BNV hướng dẫn cụ thể về việc xác định công chức như sau:

“1. Việc xác định công chức phải căn cứ theo quy định tại Điều 2 Nghị định số 06/2010/NĐ-CP.

2. Những trường hợp đủ các căn cứ xác định là công chức quy định tại Điều 2 Nghị định số 06/2010/NĐ-CP mà kiêm một số chức danh, chức vụ được bầu cử (không chuyên trách) theo quy định của pháp luật hoặc theo điều lệ của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội thì được xác định là công chức.

3. Những người đang làm việc chuyên trách công tác Đảng, Công đoàn, Đoàn thanh niên tại các cơ quan nhà nước, ở trong biên chế công chức, hưởng lương từ Ngân sách nhà nước, được bổ nhiệm vào một ngạch thì được xác định là công chức.

4. Những người là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong quân đội nhân dân Việt Nam và sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong Công an nhân dân Việt Nam được biệt phái sang làm việc chuyên trách tại các cơ quan của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội và các cơ quan nhà nước thì không phải là công chức.

5. Những người đang làm việc ở các vị trí được pháp luật quy định là công chức trong đơn vị sự nghiệp công lập mà chưa được tuyển dụng (đang thực hiện chế độ hợp đồng lao động) thì không xác định là công chức.”

Viên chức là công dân Việt Nam được tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chế độ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật. Khái niệm này được ghi nhận tại Điều 2 Luật viên chức năm 2010.

Tùy theo vị trí việc làm mà viên chức sẽ được phân thành các loại tương ứng được quy định tại Điều 3 Nghị định 29/2012/NĐ-CP Nghị định về tuyển dụng, sử dụng và quản lý viên chức.

2. Công chức, viên chức có được quyền thành lập doanh nghiệp không?

Theo quy định tại Điều 20 Luật phòng chống tham nhũng năm 2018 nhấn mạnh:

“2. Người có chức vụ, quyền hạn trong cơ quan, tổ chức, đơn vị không được làm những việc sau đây:

…

b) Thành lập, tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, trừ trường hợp luật có quy định khác;

c) Tư vấn cho doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân khác ở trong nước và nước ngoài về công việc có liên quan đến bí mật nhà nước, bí mật công tác, công việc thuộc thẩm quyền giải quyết hoặc tham gia giải quyết;

d) Thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã thuộc lĩnh vực mà trước đây mình có trách nhiệm quản lý trong thời hạn nhất định theo quy định của Chính phủ;”

Ngoài ra, điểm b Điều 18 Luật doanh nghiệp năm 2014. quy định về tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam: “b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;”. 

Tương tự, Khoản 6 Điều 19 quy định những việc Viên chức không được làm tại Luật viên chức năm 2010.

“6.Những việc khác viên chức không được làm theo quy định của Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và các quy định khác của pháp luật có liên quan.”

Theo căn cứ trên thì công chức, viên chức không được phép thành lập và quản lý doanh nghiệp, theo đó công chức và viên chức chỉ có thể tham gia góp vốn ở từng loại hình doanh nghiệp, cụ thể:

-Đối với công ty cổ phần, cán bộ, công chức, viên chức chỉ được tham gia với tư cách là cổ đông góp vốn mà không được tham gia với tư cách là người trong hội đồng quản trị hay ban kiểm soát của doanh nghiệp.

-Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn thì cán bộ, công chức, viên chức không thể tham gia góp vốn ở loại hình doanh nghệp này vì loại hình doanh nghiệp này khi tham gia đồng nghĩa với việc có tư cách thành viên mà có tư cách thành viên là có vai trò quản lý trong đó.

– Còn đối với công ty hợp danh thì cán bộ, công chức, viên chức chỉ có thể tham gia với tư cách là thành viên hợp vốn không được tham gia với tư cách hợp danh. Chỉ với tư cách hợp vốn thì họ mới không có khả năng quản lý doanh nghiệp.

Pháp luật quy định hạn chế quyền của công chức, vien chức trong việc thành lập và quản lý doanh nghiệp như vậy nhằm bảo đảm sự minh bạch, khách quan, tính cạnh tranh trong hoạt động kinh doanh. Công chức, viên chức là những người làm việc trong cơ quan, đơn vị, có công chức giữ vai trò quản lý Nhà nước trong ngành, nghề, lĩnh vực nhất định. Việc không cho phép công chức thành lập doanh nghiệp được cho là biện pháp ngăn chặn tình trạng tham nhũng có thể xảy ra. Đồng thời, nhiều công chức là người quản lý, vừa là người kinh doanh sẽ dễ dẫn đến tiêu cực, dễ biến doanh nghiệp có những hoạt động để thu lợi bất chính.

Vì vậy, Luật Phòng, chống tham nhũng 2018 quy định công chức là người đứng đầu, cấp phó trong cơ quan Nhà nước không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp quản lý hoặc để vợ/chồng; bố/mẹ; con kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề đó.

II.TƯ VẤN TRƯỜNG HỢP CỤ THỂ.

Tóm tắt câu hỏi:

Tôi hiện nay đang là viên chức, tham gia giảng dạy tại một trường Đại học. Xin hỏi với tư cách là một viên chức tôi có được quyền thành lập doanh nghiệp hay không?

Luật sư tư vấn:

Cảm ơn bạn đã gửi câu hỏi cho chúng tôi, với vấn đề của bạn công ty chúng tôi xin trả lời như sau:

Theo quy định tại Điều 18 Luật doanh nghiệp năm 2014. về quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp thì tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân..”

Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp sau đây:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

Liên quan đến hoạt động kinh doanh của cán bộ, công chức và viên chức thì tại Điều 20 Luật phòng chhoongs tham nhũng năm 2018 cũng quy định cán bộ, công chức và viên chức không được thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác;

Ngoài ra, tại khoản 3, Điều 14 Luật Viên Chức năm 2010 cũng quy định Quyền của viên chức về hoạt động kinh doanh và làm việc ngoài thời gian quy định: “Được góp vốn nhưng không tham gia quản lý, điều hành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác”.

Vì vậy, nếu không thuộc những trường hợp bị cấm theo các quy định bạn có quyền góp vốn vào doanh nghiệp tùy theo từng trường hợp cụ thể mà chúng tôi đã phân tích ở trên.