Tính chất pháp quyền của WTO – Xu hướng tự do hóa làm luật tư pháp

1. Đánh giá tính chất pháp quyền của WTO: Sự xuất hiện xu hướng tự do hóa làm luật tư pháp:

Rất ít, nếu có, các kiến trúc sư của sự tăng cường luật hóa WTO dự đoán được sự phát triển thể chế sẽ diễn ra theo hướng: phần lớn có lợi cho sự hoàn thiện, tính mạch lạc và sự nhất quán của luật lệ WTO, các quyết định tư pháp của WTO đã tạo ra một bộ luật mở rộng mới. Việc làm luật tư pháp WTO bao gồm hai phương diện: lấp kín các kẽ hở và làm rõ các mơ hồ. Lấp kín kẽ hở là nói đến làm luật tư pháp về một vấn đề mà chưa có văn bản luật nào đề cập trực tiếp đến vấn đề đó, còn làm rõ sự mơ hồ là nói đến làm luật tư pháp về một vấn đề mà đã có văn bản luật nhưng cần làm rõ văn bản đó. Các khía cạnh làm luật tư pháp WTO này được minh họa chi tiết hơn trong phần tiếp theo; ý kiến đưa ra không phải là các vụ việc này đã được quyết định không đúng, hay Cơ quan Phúc thẩm đã vượt quá thẩm quyền của mình, mà muốn nói rằng việc làm luật tư pháp thực chất đang diễn ra tại WTO (Davey 2001).

1.1. Làm luật tư pháp – Lấp kín kẽ hở:

Sự im lặng của DSU trước nhiều câu hỏi thủ tục được một số người cho rằng là để kéo Cơ quan Phúc thẩm vào làm các luật về thủ tục. Trong một số trường hợp, Cơ quan Phúc thẩm đã xây dựng luật để lấp kín các kẽ hở thủ tục trong các hiệp định WTO, mặc dù sự tồn tại của kẽ hở này là do sự bất đồng sâu sắc giữa các thành viên về làm thế nào để lấp kín nó. Ví dụ, trong vụ Hoa Kỳ – Cấm nhập một số loại tôm và sản phẩm tôm (2002), Cơ quan Phúc thẩm đã quyết định – mà không có sự chỉ dẫn rõ ràng từ các hiệp định WTO – rằng hội đồng xét xử giải quyết tranh chấp có thể xem xét hồ sơ “amicus curiae” (Thuật ngữ luật có nghĩa là hồ sơ do bên thứ ba nộp cho tòa án, chữ La tinh “amicus curiae” có nghĩa là “người bạn của tòa” – ND) do các tổ chức phi nhà nước nộp. Khi xử lý như thế, Cơ quan Phúc thẩm đã dựa vào lời văn của Điều 13 hiệp định DSU, quy định rằng các hội đồng xét xử có quyền tìm kiếm thông tin và tư vấn kỹ thuật từ bất cứ cá nhân hay tổ chức nào khi thấy cần thiết. Bất chấp bản chất của vấn đề, sự giải thích Điều 13 của Cơ quan Phúc thẩm đã được diễn ra trong bối cảnh bế tắc trong nhiều năm của Bắc-Nam về vấn đề có nên chấp nhận hồ sơ amicus hay không: rất ít nước đang phát triển có thể đồng ý với một hiệp định với kết quả như vậy, tuy nhiên Cơ quan Phúc thẩm vẫn quyết định giải thích DSU theo như cách họ ủng hộ.

Tương tự, đối với trường hợp Cộng đồng châu  u – Chính sách nhập khẩu, buôn bán và phân phối chuối (1997), Cơ quan Phúc thẩm xác lập rằng các luật sư tư nhân có thể đại diện cho các thành viên trong các phiên tòa trình bày miệng, bất chấp sự phản đối của EC và Hoa Kỳ với lý do rằng thông lệ từ những năm đầu của GATT các thuyết trình trong các phiên tòa giải quyết tranh chấp chỉ dành riêng cho các luật sư của chính phủ hay các chuyên gia thương mại của chính phủ. Cơ quan Phúc thẩm đã hành động trái với thông lệ gần 50 năm của GATT, lý giải rằng không có điều gì trong các hiệp định WTO, luật pháp quốc tế, hay “thông lệ của các tòa án quốc tế ngăn cản một thành viên WTO không được quyết định thành phần tham dự của mình trong các phiên tòa của Cơ quan Phúc thẩm.” Tại giai đoạn hội đồng xét xử, việc cho phép các luật sư phi chính phủ tham dự phiên tòa sau đó đã được áp dụng trong vụ xét xử tại Indonesia – Các biện pháp có ảnh hưởng đến ngành công nghiệp ô-tô (1998).

1.2. Làm luật tư pháp – Làm rõ sự mơ hồ:

Cơ quan Phúc thẩm WTO đã nhiều lần tham gia vào một hình thức làm luật theo đó Cơ quan này đưa ra sự quyết định đối với lời văn mơ hồ của hiệp định. Sự giải thích như vậy có thể gây ra phản ứng chính trị tiêu cực của các thành viên hay những người có liên quan không thuộc chính phủ đã tham gia vào hành vi mà có nhiều cách giải thích ý nghĩa, được cho là mơ hồ. Chẳng hạn, trong vụ Hoa Kỳ Tôm-Rùa, Cơ quan Phúc thẩm đã quyết định liệu Hoa Kỳ có được dựa vào Điều XX(g) của GATT để cấm nhập khẩu một số loại tôm và sản phẩm tôm nhất định từ các nước thành viên đã không duy trì luật pháp để bảo đảm cho các phương pháp bảo vệ các loại rùa biển khỏi nguy hiểm do quá trình đánh bắt tôm hay không. Điều XX(g) loại trừ một số biện pháp nhất định khỏi các nghĩa vụ bắt buộc của GATT nếu các biện pháp đó là cần thiết để “bảo tồn các nguồn thiên nhiên có thể bị cạn kiệt,” nhưng điều khoản này là mơ hồ do không nói rõ liệu các nguồn tài nguyên có thể bị cạn kiệt như vậy phải nằm trong phạm vi pháp quyền của nước đang xin miễn trừ hay không. Các quyết định trước đó cho rằng điều này sẽ gây tranh cãi trong số các nước thành viên. Cơ quan Phúc thẩm đưa ra sự giải thích linh hoạt các điều kiện mà theo Điều XX(g) trường hợp ngoại lệ do bảo tồn tài nguyên thiên nhiên có thể bị cạn kiệt có thể được áp dụng, nói rằng điều kiện đó phải được hiểu là “dưới ánh sáng của mối quan tâm hiện nay của cộng đồng các quốc gia về bảo vệ và bảo tồn môi trường.” Sau khi kết luận rằng các biện pháp đương sự là nằm trong ý nghĩa của điều XX(g), Cơ quan Phúc thẩm đã giải thích điều khoản biện minh hay chapeau đối với Điều XX và xác lập ít nhất năm yếu tố có thể áp dụng để xem xét biện pháp được sử dụng có trái với điều khoản chapeau hay không. Một số yếu tố đã không có quan hệ nguyên bản (ví dụ, các hành động của bên bị khiếu nại có gây ra “hậu quả do chủ ý và đe dọa đến các quyết định chính sách cụ thể của các thành viên khác” hay không ). Nói tóm lại, phán quyết của Cơ quan Phúc thẩm đã đưa ra một cách tiếp cận cân bằng giữa các vấn đề thương mại môi trường, mặc dù các thành viên WTO đã bị bế tắc trong một thập kỷ về vấn đề làm thế nào để đạt được cân bằng trong vấn đề này (Steinberg 2002c).

Trong các ví dụ khác, Cơ quan Phúc thẩm đã đưa ra sự giải thích chính xác và sát nghĩa đối với lời văn đã bị các nhà đàm phán cố tình viết mơ hồ, bởi vì hoặc họ không thể đồng ý với nhau về lời văn cụ thể hơn, hoặc là để có một khoảng trống cho các hành vi hoặc việc làm khác của quốc gia. Ví dụ, trong ba quyết định, Hoa Kỳ – Các biện pháp tự vệ về nhập khẩu cá, thịt cừu ướp lạnh hay đông lạnh từ New Zealand và Úc (2001), Hoa Kỳ – Các biện pháp tự vệ cuối cùng về nhập khẩu bột mì từ Cộng đồng châu  u (2000), và Hoa Kỳ – Các biện pháp tự vệ cuối cùng về nhập khẩu ống dẫn hàn vòng Carbon từ Hàn Quốc (2002), thì Cơ quan Phúc thẩm đã thêm chi tiết vào phân tích nguyên nhân sẽ được sử dụng trong các vụ kiện về tự vệ, mà các nhà đàm phán Vòng Uruguay cố tình viết mập mờ.8 Ví dụ trong vụ Hoa Kỳ Thịt cừu, dựa vào trách nhiệm không quy lỗi tổn thất do nguyên nhân khác cho việc nhập khẩu là đối tượng của cuộc điều tra về tự vệ, Cơ quan Phúc thẩm đã xác lập một yêu cầu bắt buộc các cơ quan quản lý nhà nước không chỉ phân tích nội dung mà còn “mức độ” của các nguyên nhân khác. Quan điểm tương tự cũng đã được áp dụng trong trường hợp chống bán phá giá Hoa Kỳ – Các biện pháp chống bán phá giá về các loại sản phẩm cán thép nóng từ Nhật Bản (2001). Chính phủ Hoa Kỳ và các nhà phân tích đã nhận diện nhiều vụ kiện khác mà trong đó Cơ quan Phúc thẩm hay hội đồng xét xử giải quyết tranh chấp thương mại đã đưa ra sự giải thích cụ thể và chi tiết lời văn trong các hiệp định của WTO mà đã bị cố tình làm cho mơ hồ chí ít bởi một số nhà đàm phán của họ và để cho phép có một khoản vận dụng cho các hành động của quốc gia (Bộ trưởng Thương mại Hoa Kỳ 2002; Tarullo 2003; Barfield 2001). Các quyết định tương tự như thế này có thể nâng cao hiệu quả (Sykes 1991), nhưng chắc chắn nó sẽ gây ra các phản ứng chính trị tiêu cực ở nhiều nước mà có ý định tán thành cách giải thích chung chung hơn.

Cuối cùng, sự xung đột giữa các văn bản của GATT/WTO (hay giữa văn bản và thông lệ của GATT) có thể gây ra sự mơ hồ. Trong một vài trường hợp, Cơ quan Phúc thẩm đã giải thích lời văn qua các hiệp định GATT/WTO được tích lũy sao cho có thể tạo ra một tập hợp các nghĩa vụ pháp lý mở rộng. Có thể các trường hợp gây tranh cãi nhất là trường hợp Hoa Kỳ – Thịt cừu và Argentina – Các biện pháp tự vệ về nhập khẩu giày dép (1999), Cơ quan Phúc thẩm đã phán quyết rằng các nhà cầm quyền các nước áp đặt biện pháp tự vệ phải chứng minh sự tồn tại của “các diễn biến không thể lường trước”. Trong năm 1952 vụ Hoa Kỳ – Lông thú của Hatters, một nhóm làm việc của GATT đã đồng ý rằng sự áp dụng các biện pháp tự vệ theo Điều XIX có thể dựa trên lập luận rằng sự thay đổi với một mức độ không thể lường trước được về sở thích của người tiêu dùng mà đã làm tăng nhập khẩu đã xác lập nên bằng chứng của “các diễn biến không thể lường trước”. Xét đến ý nghĩa rộng của cụm từ theo hiểu ngầm, mà điều đó có thể cho phép mọi sự tăng nhập khẩu sẽ cấu thành nên “các diễn biến không thể lường trước”, các hội đồng xét xử về sau của GATT đã không yêu cầu các nhà cầm quyền các nước phải chứng minh “các diễn biến không thể lường trước” trước khi áp đặt các biện pháp tự vệ. Hơn nữa, hiệp định tự vệ WTO không nói gì đến yêu cầu phải chứng minh “các diễn biến không thể lường trước” và các nhà đàm phán đã xem xét và công khai phản đối việc đưa vào đòi hỏi như vậy. Việc tích lũy thực tiễn của GATT, các văn bản có liên quan, và câu chuyện lịch sử về đàm phán đã tạo ra một sự mơ hồ đối với “các diễn biến không thể lường trước” phải được minh họa trong các trường hợp tự vệ. Tập trung vào Điều XIX: 1(a) của GATT, Cơ quan Phúc thẩm đã làm rõ một cách có tích lũy tất cả luật và thông lệ liên quan đến GATT/WTO để đi đến kết luận rằng cần phải chứng minh “các diễn biến không lường trước được” nếu áp dụng biện pháp tự vệ.

2. Giải thích việc làm luật tư pháp tại WTO: Xác định không gian chiến lược của Cơ quan Phúc thẩm:

Trong khi không có một mẫu điều tra lấy ngẫu nhiên hay có tính đại diện của các trường hợp làm luật tư pháp tại WTO, điều đáng chú ý là hầu như tất cả các trường hợp làm luật này đã đạo thuận lợi cho sự giải thích mở cửa thị trường của luật lệ WTO – chỉ một quyết định (Hoa Kỳ – Tôm-Rùa) đã tạo ra luật mà có thể ủng hộ cho việc đóng cửa thị trường. Lập luận khác cho rằng các quyết định của Cơ quan Phúc thẩm về các vụ đền bù thương mại thường là thiên về phương hướng mở cửa thị trường (Tarullo 2003). Tự do hóa thương mại thường được nhận thức như là lý do tồn tại của hệ thống GATT/WTO, mặc dù quan điểm có nhiều sắc thái hơn cho rằng các thỏa thuận WTO đại diện cho sự cân bằng tế nhị về chính trị giữa quyền lợi và nghĩa vụ, một số tự do và một số cố tình phản tự do, đã lấy khái niệm “chủ nghĩa tự do đã được bám rễ” (Ruggie 1983).

Điều gì giải thích cho việc làm luật tư pháp tại WTO – và phương hướng tự do hóa (nghĩa là mở cửa thị trường) rõ ràng của nó? Trong thập kỷ vừa qua, cuộc tranh luận về giải quyết tranh chấp của WTO phần lớn đã được nằm trong phạm vi vấn đề hệ thống này cần nhạy cảm về chính trị hơn hay luật hóa hơn (Hudec 1999; Jackson 1990; Petersmann 1997; Weiler 2000b). Các nhà khoa học chính trị đã tham gia vào một cuộc tranh luận tiến hành song song về đạo đức và sự rủi ro của luật hóa tổ chức quốc tế (Slaughter, Slaughter và Mattli 1993; Goldstein và Martin 2000). Để ra ngoài khía cạnh chuẩn tắc của các câu hỏi, thì có lý do để tin rằng một cơ quan tư pháp tách riêng, làm việc toàn phần thời gian, có sức mạnh hỗ trợ phía sau để đưa ra những sự trừng phạt hợp pháp (chẳng hạn như Cơ quan Phúc thẩm WTO) sẽ có nhiều khả năng xảy ra hơn là các hội đồng xét xử đặc biệt (đặc trưng cho cơ cấu tư pháp của GATT) để tham gia vào công việc chính trị chiến lược (Keohane, Moravcsik, và Slaughter 2000). Các cơ quan thường trực nào có nguy cơ bị che khuất trong tương lai nên suy nghĩ về tiền lệ pháp lý và sự phát triển lớn lên của luật pháp, hơn là chỉ lo đáp ứng vấn đề chính trị có trong tay (Slaughter và Mattli 1993; Weiler 1991). Hơn nữa, sức mạnh để cưỡng chế các phán quyết thông qua sự ủy quyền trừng phạt có thể khích lệ cơ quan tư pháp đưa ra các phán quyết mà không thể có được nếu không có sức mạnh đó.

Những yếu tố này giải thích khả năng làm luật tư pháp và hành động chiến lược bởi Cơ quan Phúc thẩm, nhưng chúng không nói lên những hạn chế đối với việc làm luật tư pháp. Không gian chiến lược của Cơ quan Phúc thẩm để làm luật có thể bị hạn chế bởi thuyết giáo pháp lý, các quy tắc hợp hiến, hay vấn đề chính trị. Không gian thiếu mạch lạc này có thể được xem như sự gắn kết với không gian hợp hiến, mà cả hai không gian này gắn kết với môi trường chính trị của WTO.

2.1. Không gian thiếu mạch lạc của cơ quan phúc thẩm: Phục tùng hay là hoàn thiện và năng động:

Theo Điều 3.2 của DSU, Cơ quan Phúc thẩm phải “làm rõ các điều khoản hiện hành” của các hiệp định WTO “phù hợp với các quy tắc thông lệ trong việc giải thích luật công pháp quốc tế.” Làm như vậy, Cơ quan Phúc thẩm, theo Điều 19.2, “không thể bổ sung hay từ bỏ các quyền lợi và nghĩa vụ được nêu trong các hiệp định chi phối.” Trong trường hợp đặc biệt của việc giải thích hiệp định chống bán phá giá, theo Điều 17.6 của hiệp định đó, khi một hội đồng xét xử “phát hiện một điều khoản của một hiệp định có nhiều cách giải thích, thì hội đồng xét xử đó sẽ tìm biện pháp của chính quyền [quốc gia] phù hợp với hiệp định nếu hội đồng dựa vào một trong cách giải thích được phép đó.”

Cũng như có nhiều cách tiếp cận tư pháp khác nhau đối với việc giải thích đạo luật tại Hoa Kỳ, các quy tắc thông lệ giải thích luật công pháp quốc tế cũng đưa ra nhiều cách tiếp cận khác nhau để giải thích các hiệp định WTO. Những cách tiếp cận đó xếp hàng từ các loại bị hạn chế và phục tùng cao đối với nguyên tắc được sự đồng ý của các thành viên, đến các loại muốn mở rộng làm luật tư pháp vì mục đích hoàn thiện và năng động trong việc giải thích các văn bản pháp lý của WTO.

Tại thái cực hạn chế, học thuyết của luật công pháp quốc tế cho phép các cơ quan tư pháp phục tùng ở mức cao đối với các quốc gia khi giải thích mức độ nghĩa vụ pháp lý của họ. Cách tiếp cận phục tùng như vậy chủ yếu dựa vào nhận thức theo chủ nghĩa thực chứng cho rằng các quốc gia chỉ bị ràng buộc thông qua sự đồng ý, theo đúng từng chữ, thể hiện chí ít qua hai học thuyết. In dubio mitius là một quy tắc giải thích hiệp định lâu đời coi trọng sự phục tùng đối với chủ quyền quốc gia khi một luật lệ mơ hồ. Nguyên tắc này quy định nếu ý nghĩa của một từ ngữ mơ hồ, thì ý nghĩa được ưu tiên của từ đó là ý nghĩa bớt khó khăn hơn cho bên phải có nghĩa vụ, hay ít can thiệp hơn vào chủ quyền lãnh thổ và cá nhân của bên đó, hoặc ít liên quan hơn đến các hạn chế đối với các bên (Oppenheim 1992; Cameron và Gray 2001).

Cũng tại thái cực bị hạn chế, các học thuyết phổ biến khuyên nên tránh đi vào xử lý kẽ hở trong luật. Một số người có thể viện dẫn học thuyết non liquet (có nghĩa là “không rõ ràng”) nếu luật không cho phép đưa ra quyết định theo cách này hay cách khác. Theo quan điểm đó, có những kẽ hở trong luật pháp quốc tế, và không phải trách nhiệm của các tòa án quốc tế lấp các kẽ hở đó vì họ không phải là cơ quan lập pháp; như vậy, trong các trường hợp đó các tòa án phải tuyên bố non liquet. Theo quan điểm khác, được thể hiện rõ nhất trong vụ Lotus – một quyết định vào năm 1927 có liên quan đến việc áp dụng luật Thổ Nhĩ Kỳ. đối với các thủy thủ nước ngoài ở vùng biển của Thổ Nhĩ Kỳ – ở đây không có kẽ hở trong luật pháp quốc tế vì bất cứ điều gì mà luật pháp quốc tế không cấm thì được phép; như vậy, cũng sẽ không bao giờ có trường hợp non liquet. Tuy nhiên, quan điểm này cho rằng “các quy định của luật ràng buộc các quốc gia phải xuất phát từ ý muốn của họ và do đó những hạn chế đối với sự độc lập của các quốc gia là không đúng” (Tòa án Quốc tế – 1927). Dù có hay là không có một non liquet, luật pháp quốc tế để ngỏ cho các nước có sự lựa chọn rộng rãi tùy ý, chỉ hạn chế trong các trường hợp có quy định nghiêm cấm, ngoài trường hợp đó ra tất cả các quốc gia được tự do hành động mà họ cho là tốt nhất và thích hợp nhất (Weil 1997; Ford 1994).

Nhiều lập luận về chính sách có thể được đưa ra để ủng hộ việc sử dụng các học thuyết phục tùng này. Những người đàm phán các hiệp định WTO thường có xu hướng muốn một số điều khoản mơ hồ, hay loại bỏ các quy tắc điều chỉnh một số hành vi nhất định, sao cho các chính phủ của nước họ có thể áp dụng hay duy trì các luật trong nước phản ánh được bất kỳ cách giải thích luật nào có thể có. Trong các trường hợp đó, họ đang tán thành nhiều sự giải thích – chứ không phải một “sự giải thích tốt nhất”. Mọi cố gắng nhằm áp đặt một giải thích cụ thể cho các kẽ hở hay những mơ hồ như vậy có nguy cơ đi ngược với ý muốn của các nước, một chuẩn mực của luật công pháp quốc tế đương thời. Hơn nữa, mọi nỗ lực làm như vậy có nguy cơ giải thích ngôn ngữ của WTO mâu thuẫn với ý muốn, luật pháp trong nước, và hành vi của các thành viên WTO hùng mạnh hay làm mất sự cân bằng tế nhị giữa các quyền lực và nghĩa vụ được phản ánh trong các hiệp định WTO. Robert Hudec cho rằng Cơ quan Phúc thẩm có thể đã khôn ngoan khi áp dụng nguyên tắc in dubio mitius trong quyết định EC – Các biện pháp đối với thịt và các sản phẩm thịt (Hoóc môn), vì làm như vậy nó đã nâng cao tính hợp pháp của mình bằng tín hiệu sự phục tùng của mình đối với chủ quyền quốc gia (Hudec 1999). Cuối cùng, xu hướng phục tùng là phù hợp với Điều 3.2 của DSU: “Những kiến nghị và phán quyết của DSB không được bổ sung vào hay loại bỏ các quyền lợi và nghĩa vụ của các thành viên.”

Ở thái cực khác, học thuyết luật pháp quốc tế có thể được hiểu là cho phép các tòa án làm luật thông qua lấp kín các kẽ hở và làm rõ những chỗ mơ hồ trong luật nhằm xác lập sự hoàn thiện, tính chính xác, mạch lạc và năng động. Lập trường đặc thù trong số các trường phái luật thương mại quốc tế thiên về quan điểm này hơn là quan điểm phục tùng. Một số nhà bình luận cho rằng các quy tắc non liquet và in dubio mitius là không thể được bởi vì hệ thống luật pháp quốc tế có tính logic hay hoàn toàn mạch lạc hay là nên như vậy (Weil 1997). Các nhà bình luận khác có lập trường mềm mỏng hơn, cho rằng hệ thống pháp luật quốc tế đưa ra các cơ chế sơ cấp và thứ cấp của sự giải thích để cho phép các quan tòa lấp kín kẽ hở và làm rõ các mơ hồ trong hầu hết các trường hợp (Pauwelyn 2001; Hughes 1998). Croley và Jackson lập luận rằng các quy tắc thông lệ giải thích luật công pháp quốc tế, mà phải chỉ dẫn các hội đồng xét xử giải quyết tranh chấp và Cơ quan Phúc thẩm, là nhằm giải quyết những sự mơ hồ trong các văn bản hiệp định quốc tế – ngay cả trong các trường hợp liên quan đến hiệp định chống bán phá giá, quy định (Điều 17.6) sự phục tùng đối với một loạt cách giải thích của các chính phủ (Croley và Jackson 1996).

Nhiều lập luận về chính sách ủng hộ cho lập trường về sự hoàn thiện và năng động (Croley và Jackson 1996; Pauwelyn 2001; Howse 2002a). Các hiệp định WTO là không hoàn hảo, có đầy rẫy những kẽ hở không chỉ rõ phải xử lý thế nào đối với các tình huống thực tế hay những mơ hồ mà có thể hiểu một cách hợp lý theo nhiều cách khác nhau. Để xây dựng một hệ thống giải quyết tranh chấp hợp pháp, các nhà đàm phán Vòng Uruguay đã ngầm chấp nhận thông lệ của luật pháp quốc tế đòi hỏi các cơ quan tư pháp quốc tế đưa ra sự giải thích tốt nhất ngôn ngữ của hiệp định. Khi đối mặt với sự khiếu nại, Cơ quan Phúc thẩm được yêu cầu ra quyết định về vụ kiện, đứng về bên này hay bên kia của một tranh chấp chính trị, mặc dù điều đó là dựa trên học thuyết phục tùng. Một số người lập luận rằng hệ thống luật pháp của WTO là quá trình rất chậm chạp và cuối cùng ít khi dẫn đến các luật lệ mới mà ngành tư pháp phải tham gia vào làm luật nên các kẽ hở và mơ hồ cần phải được xử lý và nếu hệ thống muốn phản ứng kịp thời với sự thay đổi của môi trường bên ngoài. Hơn nữa, họ còn tranh luận rằng một điều đã được xác lập vững chắc trong luật công pháp quốc tế rằng một số điều khoản của các hiệp định cần phải được giải thích từng bước.

Cơ quan Phúc thẩm đã nghiêng về quan điểm ít phục tùng hơn trong việc giải thích các hiệp định WTO, ủng hộ tính hoàn thiện và năng động. Trong Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm về vụ kiện Brazil – Các biện pháp có ảnh hưởng đến dừa sấy khô (1997) – Cơ quan Phúc thẩm đã đồng ý với quyết định của hội đồng xét xử không đền bù với lý do không có luật áp dụng, nhưng việc không có luật áp dụng được quy lỗi cho kẽ hở thời gian do việc chuyển đổi từ GATT sang hệ thống luật pháp WTO – một tình huống đặc biệt. Một trường hợp khác được nhắc đến nhiều như sự minh chứng cho sự hạn chế tư pháp đó là vụ kiện Hoa Kỳ.

Thuế đối trừ đối với các sản phẩm tấm thép carbon chống ăn mòn nhập từ Đức, Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm (2002), Cơ quan Phúc thẩm đã bác bỏ một quyết định của hội đồng xét xử đã lấp kín kẽ hở bằng một nghĩa vụ bắt buộc: Cơ quan Phúc thẩm đã bác bỏ suy luận của hội đồng xét xử cho rằng tiêu chuẩn de minimis (tiếng La tinh – nghĩa là nhỏ nhặt – ND) trong các điều khoản về các cuộc điều tra và thuế đối trừ cần phải được áp dụng khi xem xét thời hạn áp dụng. Nhưng như đã minh họa ở trên, Cơ quan Phúc thẩm đã thường xuyên làm luật thông qua lấp kín kẽ hở và làm rõ các mơ hồ. Học thuyết non liquet chưa bao giờ được viện dẫn bởi một hội đồng xét xử WTO hay Cơ quan Phúc thẩm nào để cho phép hay chối từ một hành vi của thành viên. Học thuyết in dubio mitius đã được viện dẫn chỉ một lần bởi Cơ quan Phúc thẩm, trong vụ EC – Thịt bò hoóc môn, để bác bỏ quan điểm của hội đồng xét xử về một vấn đề ít có liên quan đã không ngăn cản Cơ quan Phúc thẩm tìm kiếm các biện pháp để chất vấn tính bất hợp pháp của WTO. Mặc dù ở đó tiêu chuẩn phục tùng trong Điều 17.6 của hiệp định chống bán phá giá (mà một số người cho là thừa dưới ánh sáng của nguyên tắc in dubio mitius) phải được áp dụng, Cơ quan Phúc thẩm đã không phục tùng, kết luận trong vụ Hoa Kỳ – Thép cán nóng của Nhật Bản rằng hầu hết các vấn đề theo hiệp định chống phá có thể được giải quyết dứt điểm bằng cách áp dụng các quy tắc thông lệ trong việc giải thích luật pháp quốc tế, hạn chế các tình huống trong đó các thành viên có thể áp dụng cách giải thích khác nhau đối với các điều khoản mơ hồ (Tarullo 2003).

Cơ quan Phúc thẩm đã ngầm nhấn mạnh tính hoàn thiện hơn là sự phục tùng trong cách tiếp cận của mình đối với việc giải thích hiệp định, tuy nhiên một số người vẫn có thể cãi rằng thuyết giáo pháp lý của WTO không phải không có những hạn chế về làm luật tư pháp. Công ước Vienna về luật về các hiệp ước và thông lệ do nó đại diện, đã được hệ thống luật WTO tiếp nhận, xác lập một bộ cơ chế để giải thích luật đòi hỏi sự tuân thủ đối với “ý nghĩa thông thường” của các thuật ngữ của hiệp định và trong trường hợp có mơ hồ cần dùng đến các biện pháp giải thích cụ thể và bổ sung thêm. Tuy nhiên, những thay đổi nhỏ của cách nhấn mạnh trong các biện pháp giải thích có thể dẫn đến các kết luận rất khác nhau (McRae 2003). Hơn nữa, trong khi có những giới hạn về mức độ các luật pháp quốc tế phi WTO có thể được nhập khẩu vào WTO, thì những giới hạn đó đang chịu nhiều sức ép (Marceau 1999; Trachtman 1999; Pauwelyn 2001). Rất khó khăn để kết luận rằng theo thông lệ hiện nay, thuyết giáo pháp lý WTO tự nó hạn chế được mức độ làm luật tư pháp bởi Cơ quan Phúc thẩm.

Việc sử dụng các nguyên tắc của Cơ quan Phúc thẩm có lợi cho sự hoàn thiện và năng động thông qua làm luật tư pháp đã được hỗ trợ thêm bởi thông lệ ủng hộ nguyên tắc giữ nguyên trạng quyết định cũ (stare decisis de facto). Nguyên tắc stare decisis không được các tòa án quốc tế chính thức tuân theo, một phần vì hầu hết các hệ thống luật dân sự không tuân theo nguyên tắc này. Trong luật công pháp quốc tế, các quyết định trong quá khứ có thể có sức thuyết phục, nhưng không ràng buộc. Hơn nữa, Cơ quan Phúc thẩm WTO không bị buộc phải đưa ra các giải thích cuối cùng: Điều IX:2 của hiệp định WTO nói rằng “Hội nghị cấp bộ trưởng và Đại hội đồng sẽ có thẩm quyền duy nhất để thông qua những giải thích đối với Hiệp định này và các Hiệp định đa phương.” Và Cơ quan Phúc thẩm, có trường hợp, đã đi đến các kết luận xem ra không phù hợp với tiền lệ.10 Nhưng nhìn chung, các quyết định và học thuyết cũ có sức thuyết phục cao trong hệ thống pháp luật WTO, và việc sử dụng chúng là tâm điểm đối với thuyết minh giải quyết tranh chấp, đến nỗi có thể nói rằng WTO tuân theo nguyên tắc de facto stare decisis (Bhala 1999a, 1999b, 2001). Thông lệ này được củng cố bởi thủ tục của Cơ quan Phúc thẩm về cuộc họp en banc (tiếng Pháp nghĩa là “toàn thể” – ND) để thảo luận từng trường hợp và để bảo đảm tính nhất quán giữa các quyết định, mặc dù quyết định trong từng trường hợp cụ thể do bộ phận gồm ba thành viên của Cơ quan Phúc thẩm. Người ta thậm chí còn lập luận rằng việc làm luật tư pháp bởi Cơ quan Phúc thẩm, cùng với việc nhập khẩu luật công pháp quốc tế vào việc giải quyết tranh chấp của WTO, nguyên tắc de facto stare decisis, và sự phát triển của một thứ văn hóa hợp pháp hóa luật pháp giữa các thành viên Cơ quan Phúc thẩm và nhân viên của họ, đang đẩy luật WTO tiến theo con đường phát triển của luật tập tục (common law) (Ragosta 2002; Weiler 2000b).

Tại sao Cơ quan Phúc thẩm nghiêng về thái cực ủng hộ tính hoàn thiện và năng động hơn học thuyết ủng hộ sự phục tùng đối với các quốc gia có chủ quyền? Và tại sao có khá nhiều việc làm luật của nó nghiêng về hướng tự do hóa? Mọi câu trả lời chỉ có thể là phỏng đoán, nhưng có thể nêu ra nhiều khả năng. Có thể là các thành viên của Cơ quan Phúc thẩm có cùng thiên hướng ủng hộ việc mở cửa thị trường (đặc biệt khi nó có quan hệ đến đền bù thương mại mà nhiều người cho rằng làm hạn chế thương mại), mà có thể được thúc đẩy thông qua làm luật tư pháp (Tarullo 2003). Có thể là do sự thuyết giáo trong số các nhà bình luận luật thương mại quốc tế, có xu hướng ủng hộ sự hoàn thiện và tự do hóa đã định hình các nhận thức của Cơ quan Phúc thẩm về nghĩa vụ của họ. Hoặc có thể các thành viên Cơ quan Phúc thẩm đang sử dụng Tòa án châu  u như là mô hình luật học có tính lịch sử.

2.2. Không gian hợp hiến:

Không gian thiếu mạch lạc trong đó Cơ quan Phúc thẩm đang hoạt động được gắn với một không gian hợp hiến, là nơi xác định sự kiểm soát chính thức và các cân bằng đối với Cơ quan Phúc thẩm. Từ đó, một sự phân tích về các hạn chế hợp hiến là cần thiết để hiểu rõ các điều kiện cho phép mà theo đó việc làm luật tư pháp đã xuất hiện tại WTO.

Việc chuyển sang làm luật tư pháp mở rộng tại WTO là có thể do sự thay đổi trong việc kiểm soát hợp hiến diễn ra cùng lúc với sự chuyển động của hệ thống GATT. Trong hệ thống giải quyết tranh chấp của GATT, các hội đồng xét xử phải thận trọng đối với việc làm luật bởi vì bất cứ bên nào trong cuộc tranh chấp có thể ngăn chặn việc thông qua các báo cáo của hội đồng xét xử. Nói chung, Hoa Kỳ đã không ngăn chặn việc thông qua các báo cáo của hội đồng xét xử mà họ phát hiện là trái với các nghĩa vụ của GATT, nhưng đã ngăn chặn việc thông qua các báo cáo được coi như là một quyết định pháp lý tồi (Bradley 2003).11 Các hội đồng xét xử của GATT buộc phải phần nào phục tùng sự giải thích luật của các bên tranh chấp nếu họ muốn có sự đồng ý để thông qua các báo cáo của mình. Ngược lại, theo hệ thống WTO, một báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm sẽ được thông qua trừ khi có sự đồng thuận về việc không thông qua, là điều khó xảy ra – và chưa bao giờ xảy ra – vì bên có lợi thế sẽ phá vỡ mọi sự đồng thuận về việc không thông qua. Điều này sẽ đem lại cho Cơ quan Phúc thẩm nhiều không gian hợp hiến hơn để làm luật so với không gian đã có đối với các hội đồng xét xử của GATT.

Về lý thuyết, hệ thống lập pháp của WTO có thể cân bằng và sửa lại việc làm luật tư pháp mà các thành viên không tán thành. Tuy nhiên, như Claude Barfield đã lập luận, hành động lập pháp trong hệ thống GATT/WTO đã không hề suôn sẻ hay liên tục, và việc xây dựng luật về các nghĩa vụ mới đòi hỏi sự đồng thuận của các thành viên. Do vậy, đến nay chưa có các biện pháp lập pháp có hiệu quả để sửa đổi việc làm luật tư pháp. Barfield coi hai yêu cầu cần có sự đồng thuận để ngăn chặn báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm và cần có sự đồng thuận để thông qua luật – là “lỗi hợp hiến” của WTO (Barfield 2001).

2.3. Không gian chính trị: Dẫn đến sự hợp tác hay làm công bằng lại chính trị đơn phương:

Thuyết minh pháp lý và các quy tắc hợp hiến của WTO được gắn kết với chính trị. Từ khi thuyết minh pháp lý của WTO cho phép Cơ quan Phúc thẩm tham gia vào việc làm luật, và các quy tắc hợp hiến của WTO không đưa ra sự kiểm soát đáng kể hay cân bằng lại với việc làm luật, thì hạn chế cơ bản do chính trị áp đặt. Nhận thức này phù hợp với các phân tích khác đã phát hiện thấy hành động chiến lược bởi các cơ quan tư pháp đã đứng vững trong giới hạn do chính trị xác định (Alter 2000; Slaughter và Mattli 1993). Trong điều kiện nào chính trị sẽ vận hành như một hạn chế đối với việc làm luật tư pháp của WTO?

Đứng về chính trị, sự vi phạm và trả đũa có thể có hiệu quả trong từng trường hợp hay trong tập hợp các trường hợp mà ở đó kết cục cuối cùng đối với từng thành viên là hòa (nghĩa là nếu từng thành viên “thắng một ít và thua một ít”). Nhưng cách tiếp cận này sẽ không có hiệu quả nếu nó cần phải được sử dụng thường xuyên bởi một thành viên có sức mạnh nhằm đáp lại việc làm luật tư pháp theo đó làm thay đổi cơ bản và bất lợi sự cân bằng về quyền lợi và nghĩa vụ trong WTO của nước đó. Trong trường hợp đó, sự thay đổi tổng thể của quyền sở hữu gắn với từng quyết định chắc chắn sẽ gây ra phản ứng chính trị, vì sự cân bằng của các quy định WTO và các trách nhiệm không còn tương xứng với quyền lực và lợi ích chính nữa.

Việc làm luật tư pháp gặp phải sự hạn chế chính trị và sự trừng phạt bởi các thành viên có sức mạnh. Trước hết, EC và Hoa Kỳ có ảnh hưởng đến mức độ làm luật tư pháp thông qua việc lựa chọn các thành viên Cơ quan Phúc thẩm. Trên thực tế, EC và Hoa Kỳ đã được hưởng “những ưu đãi đặc biệt” cho phép họ phủ quyết sự lựa chọn các ứng cử viên Cơ quan Phúc thẩm (xem Raghavan 1995). Sự phủ quyết đơn phương này được dùng hàng ngày bởi các thành viên có sức mạnh để bảo đảm rằng các ứng cử viên không phải là những nhà làm luật quá tích cực, thiên vị hay cởi mở. Các công trình viết lách trước đây của các ứng cử viên đều được nghiên cứu, và họ đưa các quan chức chính phủ EC và Hoa Kỳ phỏng vấn trước khi các nước này quyết định có ủng hộ ứng cử viên đó hay không.

Thứ hai, các thành viên có sức mạnh có thể phản ứng lại việc làm luật tư pháp bằng cách viết lại quy tắc DSU để làm suy yếu Cơ quan Phúc thẩm. Như đã nói rõ ở trên, EC và Hoa Kỳ đã chi phối việc ra quyết sách của GATT/ WTO từ những năm 1960. Tương tự như cách mà EC và Hoa Kỳ đã hợp tác với nhau để các cuộc đàm phán về thực chất của các thỏa thuận của vòng Uruguay, họ có thể hợp tác để thay đổi các quy tắc hợp hiến của WTO. Việc làm luật tư pháp mà về cơ bản làm thay đổi và bất lợi đối với sự cân bằng các quyền lợi và nghĩa vụ của EC và Hoa Kỳ có thể dẫn đến hành động hợp tác của họ. Đây không đơn thuần chỉ là giả thuyết, khi mà Cơ quan Phúc thẩm đang vận hành trong một môi trường mà trong đó nhiều nhà bình luận và chính phủ đã đề nghị thay đổi các quy tắc của DSU.

Thứ ba, các thành viên không thỏa mãn với một quyết định cụ thể thường đưa ra tín hiệu không thuận, thường thông qua một tuyên bố ngoại giao tại cuộc họp của DSB. Ví dụ, khi Cơ quan Phúc thẩm quyết định cho phép các hội đồng xét xử, tùy ý xem xét các hồ sơ amicus curiae do các thành phần phi nhà nước đệ trình, mà hầu hết các nước đang phát triển đã phản đối từ lâu, thì hàng chục các nhà đàm phán của các nước đang phát triển đã lên tiếng phản đối tại cuộc họp tiếp theo của Hội đồng WTO. Tương tự, đề nghị của Nhóm châu Phi trong các cuộc đàm phán DSU của Vòng Doha tuyên bố rằng “các hội đồng xét xử và Cơ quan Phúc thẩm trong nhiều trường hợp đã vượt quá thẩm quyền của mình và đã gây tổn hại cơ bản đến các lợi ích và quyền lợi của các thành viên là nước đang phát triển như đã được quy định trong Hiệp định WTO” (Nhóm châu Phi 2001). Và các quan chức cao cấp của ban thư ký đã gặp gỡ và khuyên các thành viên Cơ quan Phúc thẩm cần tỏ ra kiềm chế khi các quan chức này nhận thấy rằng Cơ quan Phúc thẩm đang có xu hướng thiên về lập trường của các nhà hoạt động tích cực (Stoler 2002). Những tuyên bố như vậy thường làm mất đi tính hợp pháp của các báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm và kéo cơ quan này sang chú ý đến các thành viên phản đối lập trường làm luật tư pháp của họ, đem lại cảm giác rằng cơ quan này có thể đang vận hành gần hoặc quá giới hạn không gian chiến lược của nó.

Thứ tư, một số người cho rằng một nước có sức mạnh có thể coi thường một hành động làm luật tư pháp siêu quốc gia bằng cách từ chối tuân thủ quyết định và tìm cách làm mất tính hợp pháp của nó (Lawrence 2004, 5). Tỷ lệ không tuân thủ các quyết định chắc chắn là mối quan tâm đối với bất cứ tòa án quốc tế nào.

Cuối cùng, một số người cho rằng Hoa Kỳ nên rút khỏi WTO để phản đối việc làm luật tư pháp được coi là làm suy yếu các luật đền bù thương mại của Hoa Kỳ (Ragosta 2003). Tuy nhiên, trong bối cảnh WTO hiện thời, sự đe dọa đơn phương rút lui có độ tin cậy hạn chế bởi vì điều đó rất tốn kém (Odell và Eichengreen 1998).

3. Có phải Cơ quan Phúc thẩm đã vượt quá giới hạn của không gian chiến lược của nó?

Cơ quan Phúc thẩm có thể đã chứng tỏ sự nhạy cảm chính trị trong nhiều quyết định. Chẳng hạn, trong vụ Cộng đồng châu  u – Các biện pháp có ảnh hưởng đến Asbestos và các sản phẩm chứa Asbestos (2001). Cơ quan Phúc thẩm đã chấp nhận lấy sức khỏe cộng đồng làm căn cứ để phân biệt các sản phẩm có phải là “các sản phẩm giống nhau”, nhằm kết luận rằng xi măng và xi măng có chứa asbestos không phải là các sản phẩm giống nhau trong định nghĩa của Điều III của GATT. Và vụ Hoa Kỳ – Tôm-Rùa và Hoa Kỳ – Việc cấm nhập khẩu một số loại tôm và các sản phẩm tôm, truy cứu Điều 21.5 của Malaysia (2001), các quyết định cuối cùng đã cho phép Hoa Kỳ duy trì các biện pháp cấm nhập khẩu tôm từ một số nước không yêu cầu sử dụng các thiết bị loại bỏ rùa khỏi các lưới bắt tôm.

Nhưng Cơ quan Phúc thẩm thường xuyên đưa ra các quyết định đi ngược lại các xu thế chính trị. Chẳng hạn, phán quyết lệnh cấm nhập khẩu thịt bò đã xử lý hoóc môn của EC là bất hợp pháp; và phán quyết chống lại hệ thống đánh thuế của Hoa Kỳ đối với các công ty buôn bán nước ngoài – đến hai lần: trong vụ Hoa Kỳ – Đối xử thuế đối với các công ty buôn bán nước ngoài, truy cứu Điều 21.5 của DSU bởi Cộng đồng châu  u (2002). Vấn đề không phải là các trường hợp này được quyết định đúng hay sai, hay là chúng buộc phải làm luật tư pháp, mà là chúng có thể đi ngược lại quan điểm của nhiều người hoặc được các đối tượng phi nhà nước có sức mạnh ủng hộ.

Làm thế nào chúng ta biết được – và quan trọng hơn, làm thế nào Cơ quan Phúc thẩm biết được – rằng việc làm luật của nó vượt quá giới hạn không gian chiến lược của mình? Như đã nêu ở trên, các thành viên không hài lòng với một quyết định cụ thể hay việc làm luật tư pháp nói chung, chắc chắn sẽ đưa ra tín hiệu không tán thành, phủ bóng đen chính trị lên Cơ quan Phúc thẩm. Tất nhiên, các tín hiệu quan trọng nhất là từ các thành viên hùng mạnh nhất – EC và Hoa Kỳ – vì họ có quyền lực để viết lại các quy tắc DSU. Do đó, câu hỏi cơ bản được đặt ra ở trên sẽ là liệu Cơ quan Phúc thẩm có tham gia vào một khuôn khổ làm luật tư pháp mà đã làm thay đổi cơ bản sự cân bằng các quyền lợi và trách nhiệm của các thành viên có sức mạnh đó hay không?

Cả EC và Hoa Kỳ đều đã giành được thắng lợi trong một số vụ kiện quan trọng và cũng thua một số vụ. Tính đến ngày 31-12-2003, trong các báo cáo tổng kết các vụ kiện mà Hoa Kỳ là bên nguyên đơn, thì tỷ lệ thành công là 85%, thắng 17 trường hợp và không thắng ba trường hợp. Cùng một ngày trong các báo cáo tổng kết các vụ kiện mà Hoa Kỳ là bên bị kiện, thì ít nhất khía cạnh của các biện pháp của Hoa Kỳ đã bị thua kiện chiếm 81% số vụ kiện, bên nguyên đơn thắng 22 trường hợp và Hoa Kỳ thắng năm trường hợp. Giả sử tỷ lệ và phạm vi làm luật không đổi trong các trường hợp này, thì khó có thể kết luận rằng Cơ quan Phúc thẩm đã cơ bản làm mất cân bằng các quyền lợi và nghĩa vụ WTO chống lại các lợi ích của Hoa Kỳ. Tương tự, trong cùng thời kỳ, EC thành công chiếm 96% số vụ do EC làm nguyên đơn, thắng 23 trong số 24 vụ; cùng thời gian đó, khi EC là bên bị kiện, ít nhất một khía cạnh của một biện pháp của EC đã bị coi là không phù hợp với WTO chiếm 80% số báo cáo các vụ kiện, EC thua sáu trong tám vụ kiện. Giả sử tỷ lệ và phạm vi làm luật không thay đổi trong các vụ kiện này, những số liệu này cho thấy nếu việc làm luật tư pháp có liên quan đến EC đã làm mất cân bằng các quyền lợi và nghĩa vụ theo một hướng nào đó, thì chắc chắn là có lợi cho EC.13 Nhiều người ở Hoa Kỳ kêu ca về khuôn khổ làm luật tư pháp về luật đền bù thương mại, nhưng nói chung EC vẫn hài lòng với các quyết định đó. EC và Hoa Kỳ không hợp tác để đưa ra sự thay đổi hợp hiến liên quan đến giải quyết tranh chấp. Điểm này cho thấy sự cân bằng lại về hợp tác không chắc sẽ sớm xảy ra và Cơ quan Phúc thẩm đang vận hành bên trong không gian chiến lược đã được xác định bởi sự hạn chế chính trị khó khăn nhất của nó.

Gần đây, nguồn gốc chính trị quan trọng nhất của sự không hài lòng đối với Cơ quan Phúc thẩm là từ Hoa Kỳ. Nhiều nhà bình luận và các nhà chính trị Hoa Kỳ kêu ca về “chủ nghĩa tích cực” tư pháp tại WTO (Barfield 2001; Raustiala 2000). Ít nhất một nhà bình luận nổi tiếng của Hoa Kỳ đã cho rằng thông qua việc làm rõ sự mơ hồ Cơ quan Phúc thẩm đã thường xuyên cho rằng các quyết định chống phá giá và các phán quyết về Hoa Kỳ là không phù hợp với WTO (Tarullo 2003). Và trong Đạo luật Thương mại 2002, Quốc hội Mỹ đã yêu cầu cơ quan hành pháp chuyển đến Quốc hội một bản báo cáo đặt ra chiến lược “để đáp lại các mối quan tâm về vấn đề liệu các hội đồng xét xử tranh chấp thương mại và Cơ quan Phúc thẩm… đã cộng thêm nghĩa vụ hay làm mất đi các lợi ích của Hoa Kỳ hay không” (19 USCS $ 3801 (2002)). Báo cáo đã được chuyển đến sau trát đòi đó đã kết luận rằng các tranh chấp đã được đưa đến DSB nói chung “đã được xử lý khẩn trương và chuyên nghiệp” và rằng việc giải quyết tranh chấp của WTO “là có lợi cho một phạm vi rộng các ngành công nghiệp Hoa Kỳ và những người lao động của họ.” Tuy nhiên, báo cáo nhấn mạnh rằng “Hoa Kỳ không đồng ý với cách tiếp cận mà các hội đồng xét xử WTO và Cơ quan Phúc thẩm đôi khi áp dụng trong các cuộc tranh chấp” và chỉ trích nhiều trường hợp cụ thể của việc làm luật tư pháp trong các vụ đền bù thương mại. Cuối cùng, báo cáo kiến nghị một số thay đổi tương đối nhỏ đối với DSU mà họ cho rằng sẽ đem lại “sự kiểm soát của các thành viên nhiều hơn đối với quá trình giải quyết tranh chấp” (Bộ trưởng Thương mại Hoa Kỳ 2002). Việc làm luật tư pháp tại WTO đã trở thành một cái gai chính trị tại Hoa Kỳ, và các tín hiệu của Chính phủ Hoa Kỳ cần phải được hiểu rằng việc Cơ quan Phúc thẩm tiếp tục làm luật mà làm suy yếu các luật đền bù thương mại của Hoa Kỳ sẽ có nguy cơ kích thích hành động chính trị đơn phương của Hoa Kỳ. Tuy nhiên, khó có thể kết luận từ các tín hiệu trên rằng Chính phủ Hoa Kỳ đang cho rằng làm luật tư pháp đã gây tổn hại cơ bản đến lợi ích của Hoa Kỳ.

4. Các triển vọng về tính khả thi lâu dài của các quy tắc lập pháp và tư pháp của WTO:

Sự phân tích hệ thống pháp lý của WTO đã cho thấy rằng châu Âu và Hoa Kỳ đã chi phối quá trình mặc cả lập pháp và các kết quả của nó. Trong khi không gian chiến lược của Cơ quan Phúc thẩm WTO đem lại mức độ tự do đáng kể cho việc làm luật tư pháp, nó đã không làm mất cân bằng cơ bản các lợi ích và nghĩa vụ đã được hiện diện trong sự mặc cả pháp lý do hai bờ Đại Tây dương chi phối. Do đó, các quy tắc thủ tục và các quy trình của WTO đã và đang vận hành có hiệu quả cho phép các thành viên có sức mạnh của WTO gây ảnh hưởng mạnh mẽ đến việc xây dựng và thực tế các quy tắc chủ yếu, là những điều quan trọng để duy trì sự ủng hộ chính trị của các nước đó đối với tổ chức.

Liệu các quy tắc lập pháp và tư pháp vẫn do chính trị chi phối? Liệu sự chi phối của EC-Hoa Kỳ đối với hệ thống pháp luật WTO, chắc chắn sẽ được duy trì? Nhiều yếu tố có thể làm xói mòn sự thống trị của hai bờ Đại Tây dương và chất lượng của các luật lệ. Chẳng hạn, quy tắc quyết sách trên cơ sở đồng thuận có thể rơi vào bế tắc nếu các mục tiêu chung của các thành viên WTO bắt đầu trái ngược nhau – nếu một khối lớn của các thành viên WTO bắt đầu thôi ủng hộ thương mại tân tự do hóa, trong khi khối khác ủng hộ nó. Trong khi sự thay đổi cơ bản như vậy của định chế xem ra không hẳn diễn ra trong thời gian trước mắt điều không rõ là các nguyên tắc nào sẽ dẫn dắt WTO trong thời đại hiện nay tiếp theo thời đại “sự đồng thuận Washington”. Khả năng khác là sự hợp tác xuyên Đại Tây dương có thể bị tan vỡ: các vụ tranh chấp về thịt bò hoóc môn, Hoa Kỳ đánh thuế vào các công ty buôn bán, việc sử dụng các biện pháp tự vệ, và các tranh chấp thương mại khác có thể làm xói mòn sự hợp tác xuyên Đại Tây dương một điều cần thiết cho ảnh hưởng của Hoa Kỳ và EC đối với quá trình lập chương trình nghị sự trong các vòng đàm phán đã qua (Steinberg 1999). Nhưng trong các vòng đã qua các cường quốc xuyên Đại Tây dương đã trải nghiệm những cái gai khó chịu như thế này và họ đã không đến nỗi không chịu vượt qua các trở ngại để hợp tác.

Trong thời gian trước mắt, sự hạn chế hợp lý nhất đối với sự thống trị xuyên Đại Tây dương đối với quá trình lập pháp WTO là tăng cường sự hợp tác thể chế hóa giữa các nước đang phát triển trong quá trình xác lập chương trình nghị sự. Sự hợp tác ổn định giữa các nước đang phát triển cho đến nay đã tỏ ra khó khăn: họ dễ dàng bị chia rẽ bởi các sự khác biệt và bị lôi cuốn vào sự hợp tác ngấm ngầm với Brussels và Washington. Nhưng các nước đang phát triển giờ đây đang tham gia vào các nỗ lực hợp tác mang tính thể chế hóa nhiều hơn. Hai mươi mốt nước đang phát triển đã thông qua một mặt trận chung về một cách tiếp cận đối với hội nghị cấp bộ trưởng tại Cancun năm 2003, đóng góp vào sự bế tắc của nó dọc theo ranh giới Bắc-Nam. Ngoài hành động thông qua các thể chế đã được xác lập như G-77 và UNCTAD, các nước đang phát triển đang sẵn sàng để gặt hái lợi ích từ các thể chế mới, như là Trung tâm tư vấn về luật pháp WTO (nơi tư vấn các nước đang phát triển về các quyền lợi và nghĩa vụ pháp lý WTO) và nhiều tổ chức khu vực như ASEAN và MERCOSUR. Hơn nữa, lần đầu trong lịch sử GATT/WTO, tổng giám đốc là người từ một nước đang phát triển. Cuối cùng, trong bản tuyên bố chính thức của mình, các nước đang phát triển đã bắt đầu sử dụng các giải pháp phối hợp đối với vấn đề hợp tác, tuyên bố lập trường chung đối với các gói vấn đề, một cách tiếp cận mà sẽ gây khó khăn nhiều hơn cho EC và Hoa Kỳ để chia rẽ họ. Trong bối cảnh này, sự thống trị xuyên Đại Tây dương đối với quá trình xác lập chương trình nghị sự lập pháp có thể sẽ khó khăn hơn trước kia.