Thực tiễn về hoạt động thế chấp đất để bảo đảm tiền vay

Theo quy định tại số Thông tư 39/2016/TT-NHNN ngày 30/12/2016 của Ngân hàng Nhà nước về áp dụng biện pháp tiền vay thì NHTM và bên vay khi xác lập hợp đồng tín dụng có quyền thỏa thuận áp dụng hoặc không áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay. Thông tư này còn cho phép NHTM có những quy định nội bộ về cho vay, quản lý tiền vay phù hợp với đặc điểm hoạt động kinh doanh của NHTM để bảo đảm việc sử dụng vốn vay đúng mục đích, hạn chế tối đa rủi ro có thể xảy ra khi NHTM nhận thế chấp QSDĐ. Do đó, khi NHTM và bên vay có thỏa thuận thế chấp QSDĐ để bảo đảm tiền vay thì có thể có những thỏa thuận riêng phù hợp với từng trường hợp tín dụng cụ thể theo quy định nội bộ của NHTM, nhưng quá trình giao kết, xác lập hợp đồng phải tuân thủ các quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm và pháp luật dân sự, đất đai.

1. Thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay:

Mối quan hệ giữa Hợp đồng tín dụng và HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM là quan hệ Hợp đồng chính – Hợp đồng phụ. Do đó thỏa thuận về thế chấp QSDĐ để bảo đảm tiền vay có thể chỉ được thể hiện bằng một điều khoản của Hợp đồng tín dụng hoặc được lập thành Hợp đồng riêng. Tuy nhiên, do pháp luật bắt buộc HĐTC QSDĐ phải được lập thành văn bản, được công chứng hoặc chứng thực và phải được đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai nhưng chỉ yêu cầu Hợp đồng tín dụng được lập thành văn bản và không yêu cầu phải công chứng, chứng thực. Do đó, hầu hết các NHTM đang thực hiện việc xác lập HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay bằng phương thức: Ghi nhận nội dung thỏa thuận về việc thế chấp QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại Hợp đồng tín dụng, sau đó xác lập HĐTC QSDĐ, đơn cử như sau:

Hợp đồng tín dụng của Ngân hàng Việt Nam Thương tín có điều khoản riêng về tài sản bảo đảm và xác lập HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay dưới hình thức “Phụ lục Hợp đồng bảo đảm” đính kèm Hợp đồng tín dụng và ghi rõ mục đích là “Để đảm bảo cho việc thực hiện toàn bộ nghĩa vụ trả nợ (bao gồm trả nợ gốc, lãi và các chi phí có liên quan) của Bên được cấp tín dụng đối với Vietbank)” NHTM Cổ phần Bưu điện Liên Việt (Postbank), Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam (AgriBank), Ngân hàng Xuất nhập khẩu Việt Nam có điều khoản riêng về biện pháp bảo đảm tại Hợp đồng tín dụng và xác lập HĐTC QSDĐ, trong đó ghi rõ Hợp đồng này được xác lập để bảo đảm tiền vay cho Hợp đồng tín dụng nào.

Dù được xác lập theo hình thức nào thì HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM đều được công chứng hoặc chứng thực và được đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai theo đúng quy định pháp luật.

2. Thực tiễn áp dụng pháp luật về chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay:

Một trong những trường hợp HĐTC QSDĐ bị vô hiệu phổ biến nhất chính là chủ thể xác lập HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM nhưng không có QSDĐ hợp pháp. Như Tác giả đã phân tích rõ, chỉ có chủ sở hữu QSDĐ hợp pháp mới có quyền thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác, tuy nhiên việc xác định đúng và đủ chủ thể có quyền thế chấp tài sản là QSDĐ còn rất nhiều vấn đề khó khăn, phức tạp. Chỉ đến khi LĐĐ năm 2013 có hiệu lực thì pháp luật mới bắt buộc phải ghi đầy đủ tên của những người có chung quyền sử dụng trong Giấy chứng nhận (Khoản 2 Điều 98 LĐĐ 2013 và Khoản 1 Điều 5 Thông tư số 23/2014/TT-BTNMT, ngày 19/5/2014 của Bộ Tài nguyên và Môi trường về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất). Trước khi LĐĐ năm 2013 có hiệu lực, các trường hợp hộ gia đình, vợ chồng có QSDĐ nhưng Giấy chứng nhận QSDĐ chỉ thể hiện tên của người đại diện hộ gia đình, dẫn đến những trường hợp QSDĐ là tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng hoặc chỉ là tài sản của cá nhân nhưng trong Giấy chứng nhận vẫn ghi tên người có QSDĐ là “Hộ gia đình”.

Thực trạng này đã dẫn đến việc HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM không có sự tham gia xác lập, ký kết đầy đủ của những người sử dụng đất, dẫn đến hậu quả HĐTC QSDĐ bị vô hiệu, làm cho hợp đồng tín dụng có biện pháp bảo đảm bằng tài sản trở thành hợp đồng không có biện pháp bảo đảm. Để hạn chế những rủi ro này, các NHTM sẽ có những yêu cầu khác nhau khi ký kết HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay:

NHTM cổ phần Bưu điện Liên Việt (PostBank) yêu cầu bên thế chấp phải cam kết như sau: (Tiểu mục 2.3.1, mục 2.3, Điều 2 Mẫu HĐTC QSDĐ số 09A/2020/BĐCTD của PostBank) TSTC thuộc sở hữu hợp pháp của Bên thế chấp, hiện nay không có tranh chấp, Bên thế chấp có toàn quyền định đoạt TSTC, nếu sai Bên thế chấp hoàn toàn chịu trách nhiệm trước Bên nhận thế chấp và/hoặc LienVietPostBank và pháp luật.

Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam (Agribank) ghi nhận nội dung cam kết của bên thế chấp như sau: (Mục 7.2, Điều 7 Mẫu HĐTC QSDĐ của Agribank)

– Những thông tin về nhân thân, về thửa đất và tài sản gắn liền với đất đã ghi trong hợp đồng này là đúng sự thật.

– Thửa đất thuộc trường hợp được thế chấp quyền sử dụng theo quy định của pháp luật.

– Tại thời điểm giao kết hợp đồng, thửa đất và tài sản gắn liền với đất không có tranh chấp, không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.

Việc giao kết hợp đồng hoàn toàn tự nguyện, không bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép. Ngoài ra, để hạn chế những rủi ro về chủ thể thế chấp trong trường hợp QSDĐ thuộc sở hữu chung của hộ gia đình, một số NHTM còn yêu cầu tất cả các thành viên trong hộ gia đình cùng ký tên trong HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay hoặc một số thành viên không trực tiếp ký tên nhưng có văn bản ủy quyền cho một thành viên hộ gia đình đại diện ký kết HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay với NHTM.

3. Thực tiễn áp dụng pháp luật về điều kiện của quyền sử dụng đất được thế chấp để bảo đảm tiền vay:

Như Tác giả đã phân tích, QSDĐ được sử dụng để thế chấp phải không thuộc trường hợp bị cấm, hạn chế hoặc chưa đủ điều kiện thế chấp QSDĐ. Theo đó, nếu QSDĐ đang nằm trong tình trạng tranh chấp, bị kê biên để thi hành án hoặc đã hết thời hạn sử dụng đất sẽ không được NHTM đồng ý nhận thế chấp. NHTM cũng không đồng ý nhận thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp chưa được cấp giấy chứng nhận QSDĐ. Để đề phòng các trường hợp này, tại HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay, một số NHTM có yêu cầu bên thế chấp phải cam kết và bảo đảm các vấn đề sau:

NHTM cổ phần Bưu điện Liên việt (PostBank) quy định như sau: (Tiểu mục 2.3.1, mục 2.3, Điều 2 Mẫu HĐTC QSDĐ và tài sản gắn liền với đất; Hợp đồng mẫu số 09A/2020/BĐCTD của Ngân hàng Bưu Điện Liên việt) Đến thời điểm ký Hợp đồng này, TSTC chưa bị bán, tặng, cho, trao đổi, thế chấp hoặc góp vốn vào bất kỳ doanh nghiệp nào; không bị kê biên, cầm giữ, hạn chế sử dụng, định đoạt dưới bất kỳ hình thức nào, Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam (Agribank) ghi nhận nội dung cam kết của bên thế chấp như sau: (Mục 7.2, Điều 7 Mẫu HĐTC QSDĐ của Agribank) Thửa đất thuộc trường hợp được thế chấp quyền sử dụng theo quy định của pháp luật và tại thời điểm giao kết hợp đồng, QSDĐ và tài sản gắn liền với đất không có tranh chấp, không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.

Ngân hàng Việt Nam Thương tín (VietBank) quy định như sau (Điều 1 và 3 Mẫu Phụ lục Tài sản bảo đảm đính kèm Hợp đồng tín dụng BM-CTD.PLTSBĐ.07): Để đảm bảo cho việc thực hiện toàn bộ nghĩa vụ trả nợ (bao gồm trả nợ gốc, lãi và các chi phí có liên quan) của Bên được cấp tín dụng đối với Vietbank, Bên được cấp tín dụng và/hoặc Bên thứ ba có tài sản bảo đảm (sau đây gọi là Bên bảo đảm) đồng ý thế chấp/cầm cố tài sản thuộc quyền sở hữu/sử dụng hợp pháp của mình.

Trường hợp nghĩa vụ trả nợ (bao gồm trả nợ gốc, lãi và các chi phí có liên quan) của Bên được cấp tín dụng đối với Vietbank được bảo đảm bằng tài sản của nhiều người, những người này phải cùng liên đới thực hiện nghĩa vụ đó.

Ngoài ra, trong một số quy định nội bộ của NHTM không đồng ý nhận thế chấp QSDĐ đang nằm trong khu vực giải tỏa, thu hồi. Đây là quy định phù hợp và góp phần giảm thiểu những rủi ro khi Ngân hàng nhận tài sản thế chấp là QSDĐ, vì các lý do sau:

Thứ nhất, khi QSDĐ nằm trong khu vực giải tỏa, thu hồi thì việc định giá, thẩm định giá trị của QSDĐ phải căn cứ vào khung bảng giá đất do UBND cấp tỉnh quy định mà không thể căn cứ vào giá trị QSDĐ trên thị trường chuyển nhượng. Do đó, giá trị QSDĐ sẽ thấp, không phù hợp với giá trị thực của thửa đất, dẫn đến việc khoản tín dụng mà NHTM đồng ý cho bên vay cũng sẽ thấp, không đáp ứng được nhu cầu về vốn vay của bên vay.

Thứ hai, trường hợp NHTM nhận thế chấp QSDĐ trong khu vực giải tỏa, thu hồi sẽ dẫn đến rủi ro khi bên thế chấp phát sinh tranh chấp đối với hoạt động bồi thường, đền bù để giải tỏa, thu hồi đất của Nhà nước thì NHTM trở thành Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án. Bên cạnh đó, NHTM sẽ phải đối mặt với nguy cơ hợp đồng tín dụng có biện pháp bảo đảm bằng tài sản trở thành hợp đồng không có tài sản đảm bảo và có thể trở thành nợ xấu, làm ảnh hưởng đến hoạt động ổn định của NHTM.

4. Thực tiễn áp dụng pháp luật về định giá, thẩm định giá khi quyền sử dụng đất được thế chấp để bảo đảm tiền vay:

Như Tác giả đã phân tích, việc định giá tài sản bảo đảm là một thủ tục bắt buộc và có ý nghĩa quan trọng vì kết quả định giá tài sản bảo đảm là cơ sở cho việc NHTM ra quyết định cho vay, đầu tư, góp vốn, cấp vốn vào các dự án, góp phần hạn chế nợ xấu và rủi ro tín dụng. Hiện nay các NHTM đều xây dựng riêng cho mình có một phương pháp định giá tài sản khác nhau và tỷ lệ cho vay trên tài sản thế chấp cũng khác nhau tùy vào mức độ tin cậy, tín nhiệm của NHTM đối với bên vay, bên thế chấp và đặc điểm của tài sản bảo đảm. Có trường hợp NHTM cho vay tối đa 100% giá trị tài sản bảo đảm nhưng cũng có trường hợp chỉ cho vay tối đa 70% so với giá trị tài sản bảo đảm.

Đối với tài sản bảo đảm là QSDĐ được định giá, thẩm định giá theo giá trị trường thì đa phần NHTM chỉ cho vay theo tỷ lệ tối đa từ 70% – 85% mà không cho vay với tỷ lệ 100% so với giá trị của QSDĐ. Trong trường hợp QSDĐ được định giá theo khung giá đất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy định thì có một số Ngân hàng đồng ý cho vay với tỷ lệ tối đa 100% so với giá trị của QSDĐ.

Bên cạnh đó, việc NHTM tiến hành xem xét, thẩm định QSDĐ khi nhận thế chấp để bảo đảm tiền vay còn là chứng cứ để chứng minh tính đúng đắn và hợp pháp của hoạt động nhận thế chấp tài sản của NHTM. Đã có rất nhiều trường hợp việc xem xét, thẩm định QSDĐ không được tiến hành một cách chặt chẽ đã dẫn đến tranh chấp. Trường hợp tranh chấp HĐTC QSDĐ phổ biến hiện nay là NHTM đã không xác định được chủ thể nào đang trực tiếp quản lý, sử dụng QSDĐ nên sau khi xác lập HĐTC QSDĐ thì những chủ thể đang trực tiếp quản lý, sử dụng đất tranh chấp. Một trường hợp tranh chấp phổ biến khác là khi nhận thế chấp QSDĐ, NHTM đã không tiến hành xem xét, thẩm định hoặc không mô tả đầy đủ hiện trạng QSDĐ, đặc biệt là những tài sản gắn liền với đất, dẫn đến khi phát sinh tranh chấp, Tòa án và cơ quan thi hành án gặp rất nhiều khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm.

Theo quy định pháp luật hiện nay, khi xảy ra các trường hợp tranh chấp này, NHTM không được xem là người thứ ba ngay tình và HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay có thể bị Tòa án tuyên bố vô hiệu, dẫn đến hậu quả là hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản trở thành hợp đồng tín dụng không có tài sản bảo đảm, làm gia tăng nguy cơ rủi ro cho NHTM.

5. Một số ngân hàng thương mại còn nhầm lẫn giữa biện pháp bảo lãnh và thế chấp bằng tài sản của người thứ ba:

Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại NHTM thì bảo lãnh và thế chấp là các biện pháp được áp dụng phổ biến nhất hiện nay. Theo BLDS năm 2015, bảo lãnh là một bên cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác mà không có tài sản bảo đảm. Trong khi đó, thế chấp là biện pháp bảo đảm bằng tài sản, bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác và giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm chỉ trong giới hạn giá trị của tài sản bảo đảm. Do đó, việc xác định biện pháp bảo đảm tiền vay tại NHTM là Thế chấp hay Bảo lãnh thì phải xem xét đến nội dung, bản chất của hợp đồng.

Tuy nhiên, do nhiều lý do khách quan và chủ quan, nhiều hợp đồng bảo đảm tiền vay tại NHTM có tên gọi là “Hợp đồng bảo lãnh” nhưng nội dung lại thể hiện việc bên thứ ba thế chấp tài sản là QSDĐ của mình để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho NHTM. Bên cạnh đó, rất nhiều trường hợp áp dụng đồng thời cả biện pháp bảo lãnh và thế chấp tại hợp đồng bảo đảm tiền vay tại NHTM, thể hiện ở nội dung bên thứ ba bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho bên vay tiền bằng việc thế chấp quyền sử dụng đất và cam kết trong trường hợp sau khi xử lý tài sản thế chấp vẫn chưa thanh toán hết nghĩa vụ thì bên thứ ba phải có nghĩa vụ tiếp tục thanh toán phần nghĩa vụ còn thiếu cho Ngân hàng thương mại.

Chính thực trạng này đã dẫn đến thực trạng khi phát sinh tranh chấp liên quan đến hợp đồng bảo đảm tiền vay tại NHTM, không chỉ các bên trong hợp đồng bảo đảm gặp lúng túng khi xác định biện pháp bảo đảm nào được áp dụng để thu hồi nợ mà nhiều Tòa án còn nhầm lẫn trong việc xác định quan hệ tranh chấp trong vụ án là “Tranh chấp hợp đồng bảo lãnh” hoặc “Tranh chấp hợp đồng thế chấp”. Đã có nhiều bản án bị hủy, sửa theo thủ tục phúc thẩm, giám đốc thẩm vì Tòa án khi giải quyết, xét xử vụ án đã nhầm lẫn, không xác định được quan hệ tranh chấp này.

6. Hoạt động thu giữ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ còn một số hạn chế:

Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc Hội cho phép NHTM được quyền thu giữ tài sản bảo đảm khi bên trực tiếp quản lý, sử dụng tài sản bảo đảm không giao tài sản bảo để xử lý thu hồi nợ khi có đủ các điều kiện sau (Điều 7 Nghị quyết 42):

Thứ nhất, khi xảy ra trường hợp xử lý tài sản bảo đảm theo quy định tại Điều 299 của BLDS.

Thứ hai, tại hợp đồng bảo đảm có thỏa thuận về việc bên bảo đảm đồng ý cho NHTM có quyền thu giữ tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu khi xảy ra trường hợp xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật.

Thứ ba, HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay đã được đăng ký theo quy định của pháp luật.

Thứ tư, Tài sản bảo đảm là QSDĐ không phải là tài sản tranh chấp trong vụ án đang được giải quyết tại Tòa án có thẩm quyền, không đang bị Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hoặc không đang bị kê biên hoặc áp dụng biện pháp bảo đảm thi hành án theo quy định của pháp luật.

Thứ năm, NHTM đã hoàn thành nghĩa vụ công khai thông tin về thời gian, địa điểm thu giữ tài sản bảo đảm, tài sản bảo đảm được thu giữ, lý do thu giữ và Thông báo cho bên bảo đảm bằng văn bản trước thời điểm thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm.

Tuy nhiên, trừ trường hợp bên thế chấp hoặc người trực tiếp quản lý, sử dụng QSDĐ tự nguyện giao QSDĐ thì trên thực tế NHTM gặp rất nhiều khó khăn khi thực quyền thu giữ tài sản bảo đảm đảm để xử lý thu hồi nợ ngay cả khi đã có thỏa thuận trong hợp đồng hoặc việc thu giữ tài sản được thực hiện theo bản án, quyết định đã có hiệu lực của Tòa án. Thực trạng này xuất phát từ những nguyên nhân sau đây:

Thử nhất, việc NHTM tiến hành thu giữ QSDĐ phụ thuộc hoàn toàn vào ý thức tuân thủ hợp đồng đã kế kết và ý chí tự nguyện bàn giao của bên thế chấp và người đang trực tiếp quản lý, sử dụng đất. Trong trường hợp bên thế chấp hoặc bên trực tiếp quản lý, sử dụng đất không thực hiện theo thỏa thuận về việc giao tài sản thế chấp thì NHTM chỉ có thể thực hiện quyền thu giữ tài sản thông qua hoạt động thi hành án Bản án, Quyết định của Tòa án của cơ quan thi hành án dân sự.

Thứ hai, việc thu giữ tài sản bảo đảm phải tuân theo trình tự, thủ tục chặt chẽ để tránh gây mất trật tự xã hội và bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của các bên. Việc xét xử các vụ việc về tranh chấp hợp đồng tín dụng, tranh chấp HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay và hoạt động cưỡng chế QSDĐ để thi hành án theo bản án, quyết định của Tòa án phải tuân theo trình tự, thủ tục chặt chẽ mặc dù Nghị quyết số 03/2018/NQ-HĐTP ngày 15/5/2018 của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao đã cho phép Tòa án xét xử vụ án theo trình tự rút gọn.

Thứ ba, tại Điều 63 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ và sau này là Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc Hội cho phép NHTM được quyền thu giữ tài sản bảo đảm khi bên trực tiếp quản lý, sử dụng tài sản bảo đảm không giao tài sản bảo để xử lý thu hồi nợ nhưng BLDS năm 2015 và Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 17/3/2021 của Chính Phủ đã không quy định về quyền thu giữ tài sản bảo đảm, đặc biệt đối với trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, do đó NHTM gặp rất nhiều khó khăn khi tiến hành quyền thu giữ QSDĐ để xử lý để thu hồi nợ.