Trong hoạt động thực hiện hợp đồng trong dự thầu thì pháp luật có quy định về vấn đề nộp bảo đảm để thực hiện được hợp đồng. Đây là một trong những nội dung cần thiết và có ý nghĩa quan trọng trong việc thực hiện hợp đồng.
Mục lục bài viết
1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện hợp đồng:
– Khái niệm bảo đảm thực hiện hợp đồng trong đấu thầu được quy định tại khoản 2 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013, được xác định là việc các nhà thầu, các nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đảm bảo bao gồm đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của các tổ chức tín dụng hoặc các chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam với mục đích để bảo đảm trách nhiệm thực hiện hợp đồng của nhà thầu, nhà đầu tư.
– Gói thầu được xác định là một phần hoặc là toàn bộ dự án hoặc dự toán mua sắm; đối với gói thầu có thể sẽ gồm những nội dung mua sắm giống nhau thuộc nhiều dự án khác nhau hoặc là khối lượng mua sắm 01 lần hoặc khối lượng mua sắm cho 01 thời kỳ đối với trường hợp mua sắm tập trung hoặc mua sắm thường xuyên.
– Hợp đồng được quy định là một văn bản thỏa thuận giữa các bên sau:
+ Nhà thầu được lựa chọn với chủ đầu tư trong việc thực hiện gói thầu thuộc dự án;
+ Chủ thể hợp đồng giữa đơn vị mua sắm tập trung hoặc giữa đơn vị có nhu cầu mua sắm với nhà thầu được lựa chọn trong mua sắm tập trung;
+ Chủ thể hợp đồng là giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư đã được lựa chọn hoặc giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư đã được lựa chọn và doanh nghiệp của dự án trong lựa chọn nhà đầu tư;
+ Văn bản thỏa thuận giữa bên mời thầu với nhà thầu đã được lựa chọn trong trường hợp mua sắm thường xuyên.
2. Các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng trong hợp đồng với nhà thầu:
– Chủ thể áp dụng bảo đảm thực hiện hợp đồng trong đấu thầu đó là nhà thầu được lựa chọn. Tuy nhiên quy định này không áp dụng đối với các nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn hoặc các nhà thầu được lựa chọn dựa theo hình thức tự thực hiện và tự tham gia thực hiện của cộng đồng.
– Thời điểm thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng:
Nhà thầu được lựa chọn phải thực hiện trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực pháp lý.
– Mức giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng: từ 2% đến 10% giá trúng thầu dựa trên cơ sở quy mô và tính chất của gói thầu.
– Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng:
Được xác định từ ngày mà hợp đồng có hiệu lực cho đến ngày mà các bên trong hợp đồng hoàn thành nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng hoặc tính đến ngày chuyển từ nghĩa vụ trong hợp đồng sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành (nếu có).
Đối với trường hợp cần phải gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng thì phải yêu cầu gia hạn thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng trong một khoảng thời hạn tương ứng.
– Nơi quy định bảo đảm thực hiện hợp đồng: phải được quy định cụ thể trong hồ sơ mời thầu và hồ sơ yêu cầu.
– Các trường hợp không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng:
Theo quy định tại khoản 5 Điều 66 Luật Đấu thầu 2013, nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây thì nhà thầu không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng:
+ Một là, nhà thầu có hành vi vi phạm thỏa thuận đã ký kết trong hợp đồng;
+ Hai là, nhà thấu từ chối việc thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng đã có hiệu lực pháp lý;
+ Ba là, nhà thầu tiến hành thực hiện hợp đồng chậm hơn so với tiến độ quy định do lỗi của mình nhưng không gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng.
3. Quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng trong hợp đồng với nhà đầu tư:
Các quy định được ghi nhận tại Điều 72 Luật Đấu thầu 2013, cụ thể bao gồm các quy định sau:
– Thời điểm thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng: được thực hiện bởi nhà đầu tư được lựa chọn trước khi hợp đồng có hiệu lực.
– Nơi quy định bảo đảm thực hiện hợp đồng: Bảo đảm thực hiện hợp đồng trong hợp đồng với nhà đầu tư sẽ được quy định trong hồ sơ mời thầu và hồ sơ yêu cầu theo quy định.
– Giá trị của bảo đảm thực hiện hợp đồng: có mức giá trị trong khoảng từ 1% đến 3% dựa trên tổng mức đầu tư của dự án phụ thuộc vào quy mô, tính chất của dự án.
– Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng: được xác định từ ngày hợp đồng được ký chính thức cho đến ngày công trình được hoàn thành và được nghiệm thu hoặc được xác định từ ngày hợp đồng được ký chính thức cho đến ngày mà các điều kiện bảo đảm cho việc cung cấp dịch vụ đã được hoàn thành theo quy định trong hợp đồng.
Ngoài ra, nếu thuộc trường hợp cần phải gia hạn thêm thời gian thực hiện hợp đồng thì có quyền yêu cầu nhà đầu tư phải gia hạn thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng tương ứng với thời gian thực hiện hợp đồng.
– Nhà đầu tư sẽ không được hoàn trả bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định nêu trên nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:
+ Nhà đầu tư thực hiện hợp đồng nhưng chậm tiến độ do lỗi của chính bản thân nhà đầu tư đồng thời từ chối việc gia hạn hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng.
+ Nhà đầu tư từ chối việc thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng đã có hiệu lực pháp lý theo quy định;
+ Nhà đầu tư có những hành vi vi phạm một trong các thỏa thuận trong hợp đồng.
4. Một số quy định khác về bảo đảm thực hiện hợp đồng:
– Giá trị của bảo đảm thực hiện hợp đồng đối với gói thầu có quy mô nhỏ:
Được xác định theo quy định tại khoản 3 Điều 64 Nghị định 63/2014/NĐ-CP, theo đó gói thầu có quy mô nhỏ thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng là từ 2% đến 3% giá trị của hợp đồng.
– Tăng giá trị của bảo đảm thực hiện hợp đồng:
Theo quy định tại điểm c khoản 9 Điều 117
Như vậy ta có thể thấy đối với việc quy định và thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng được áp dụng đối với cả hợp đồng với nhà đầu tư và hợp đồng với nhà thầu. Đối với hai loại hợp đồng này quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng tương đối giống nhau, điểm khác nhau cơ bản nhất ta có thể nhận ra đó là giá trị của bảo đảm thực hiện hợp đồng tại hợp đồng với nhà thầu cao hơn nhiều so với bảo đảm thực hiện hợp đồng tại hợp đồng với nhà đầu tư. Đối với bảo đảm thực hiện hợp đồng các bên đóng trước nhưng cũng không mất đi mà bản chất là để đưa ra các hình thức nhằm ràng buộc quyền và nghĩa vụ cũng như để đảm bảo các bên sẽ buộc phải thực hiện hợp đồng và sẽ được hoàn trả nếu không rơi vào trong các trường hợp không được hoàn trả.
TƯ VẤN MỘT TRƯỜNG HỢP CỤ THỂ:
Tóm tắt câu hỏi:
Dear Luật Dương Gia. Công ty tôi vừa nhận thầu thi công 1 công trình nhưng trị giá hợp đồng không cao. Bên giao thầu yêu cầu phải có chứng thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Cho tôi hỏi có quy định nào quy định giá trị hợp đồng bao nhiêu thì mới cần soạn chứng thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng không?
Bên giao thầu yêu cầu Công ty chúng tôi phải làm chứng thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng vô điều kiện cho đến khi công trình hoàn thành, có nghĩa là nếu công trình bị kéo dài vì bất kỳ lý do gì Công ty chúng tôi vẫn phải có trách nhiệm gia hạn tiếp chứng thư này. Bên Công ty tôi đương nhiên là không chấp nhận.
Vậy trường hợp này Công ty tôi từ chối có đúng không? Nếu là chứng thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng “có điều kiện” thì Công ty chúng tôi đưa điều kiện là “sẽ không có trách nhiệm gia hạn chứng thư bảo lãnh thực hiện hợp đồng này nếu công trình bị kéo dài không do lỗi của bên nhận thầu” có hợp lý không?
Luật sư tư vấn:
+ Về bảo đảm thực hiện hợp đồng:
Theo quy định của Luật đấu thầu 2013, bảo đảm thực hiện hợp đồng là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm thực hiện hợp đồng của nhà thầu, nhà đầu tư.
Đảm bảo thực hiện hợp đồng được thực hiện theo quy định tại Điều 66
“Điều 66. Bảo đảm thực hiện hợp đồng
1. Bảo đảm thực hiện hợp đồng được áp dụng đối với nhà thầu được lựa chọn, trừ nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, nhà thầu được lựa chọn theo hình thức tự thực hiện và tham gia thực hiện của cộng đồng.
2. Nhà thầu được lựa chọn phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực
……”
Theo quy định trên, bảo đảm thực hiện hợp đồng chỉ không đặt ra với nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn và nhà thầu tự thực hiện hoặc tham gia thực hiện của hợp đồng. Luật đấu thầu cũng không có quy định với gói thầu có giá trị bao nhiêu thì phải nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng.
Tuy nhiên, việc nộp bảo đảm đối với gói thầu trong lĩnh vực xây dựng được thực hiện theo quy định tại Điều 16
“Điều 16. Bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng
1. Bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng là việc bên nhận thầu thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian thực hiện hợp đồng; khuyến khích áp dụng hình thức bảo lãnh.
2. Bảo đảm thực hiện hợp đồng phải được nộp cho bên giao thầu trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực theo đúng thỏa thuận của các bên về giá trị, loại tiền, phương thức bảo đảm; theo mẫu được bên giao thầu chấp nhận và phải có hiệu lực cho đến khi bên nhận thầu đã hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc sau khi bên giao thầu đã nhận được bảo đảm bảo hành đối với hợp đồng có công việc thi công xây dựng và cung cấp thiết bị. Riêng hợp đồng tư vấn xây dựng, hợp đồng giao khoán nội bộ, hợp đồng xây dựng thuộc các chương trình mục tiêu do các hộ dân thực hiện và những hợp đồng xây dựng theo hình thức tự thực hiện không bắt buộc bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng.”
Theo đó, đối với gói thầu xây dựng, nhà thầu trúng thầu phải nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng cho bên giao thầu trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 6 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP, hợp đồng xây dựng có hiệu lực khi ký kết hợp đồng khi các có bên thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng và bên giao thầu đã nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng của bên nhận thầu.
Như vậy, việc nộp bảo đảm thực hiện hợp đồng là bắt buộc, không giới hạn giá trị gói thầu.
+ Về thời hạn thực hiện bảo đảm hợp đồng:
Khoản 4 Điều 66 Luật đấu thầu năm 2013 quy định về thời hạn thực hiện bảo đảm hợp đồng như sau:
“4. Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực cho đến ngày các bên hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc ngày chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành đối với trường hợp có quy định về bảo hành. Trường hợp cần gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng, phải yêu cầu nhà thầu gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng.”
Theo quy định trên, nhà thầu trúng thầu phải thực hiện bảo đảm thực hiện hợp đồng cho đến khi hoàn thành hợp đồng hoặc thực hiện nghĩa vụ bảo hành nếu có thỏa thuận giữa các bên.
Thời gian bảo hành của hợp đồng công trình xây dựng được quy định tại Điều 46 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP như sau:
“2. Bảo hành
a) Bên nhận thầu có trách nhiệm bảo hành công trình, bảo hành thiết bị theo đúng các thỏa thuận trong hợp đồng. Các thỏa thuận của các bên hợp đồng về thời hạn bảo hành, mức bảo đảm bảo hành phải phù hợp với quy định của pháp luật về xây dựng.
b) Bảo đảm bảo hành có thể thực hiện bằng hình thức bảo lãnh hoặc hình thức khác do các bên thỏa thuận, nhưng phải ưu tiên áp dụng hình thức bảo lãnh;
c) Bên nhận thầu chỉ được hoàn trả bảo đảm bảo hành công trình sau khi kết thúc thời hạn bảo hành và được chủ đầu tư xác nhận đã hoàn thành công việc bảo hành.
d) Trong thời hạn bảo hành, bên nhận thầu phải thực hiện việc bảo hành trong vòng hai mươi mốt (21) ngày kể từ ngày nhận được thông báo sửa chữa của bên giao thầu; trong khoảng thời gian này, nếu bên nhận thầu không tiến hành bảo hành thì bên giao thầu có quyền sử dụng tiền bảo hành để thuê tổ chức, cá nhân khác sửa chữa.”
Theo quy định trên, hai bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu không thực hiện theo đúng hợp đồng thì có quyền gia hạn thời gian thực hiện hợp đồng. Khi đó, bên giao thầu có quyền yêu cầu nhà thầu gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng.
Như vậy, trường hợp đã hết thời gian thực hiện hợp đồng nhưng có áp dụng thời hạn bảo hành thì bảo đảm thực hiện hợp đồng vẫn có hiệu lực. Trường hợp không áp dụng bảo hành hợp đồng xây dựng thì bảo đảm thực hiện hợp đồng chấm dứt khi hết thời hạn thực hiện hợp đồng.
