Quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu. Pháp luật cạnh tranh theo quy định của Luật đấu thầu và Luật cạnh tranh.
Quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu. Pháp luật cạnh tranh theo quy định của Luật đấu thầu và Luật cạnh tranh.
1.Căn cứ pháp lý
2. Nội dung bài viết
Cạnh tranh là động lực cho sự phát triển kinh tế – xã hội. Nhưng để có sự cạnh tranh bình đẳng, không phân biệt đối xử… lại phải giải quyết nhiều vấn đề cả ở lĩnh vực xây dựng quy phạm pháp luật, thực thi pháp luật, hành xử của doanh nghiệp và chắc chắn không thể thiếu được sự đóng góp bằng thái độ tích cực của người tiêu dùng
Mục tiêu của hoạt động đấu thầu nhằm đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng và minh bạch trong quá trình đấu thầu để có thể lựa chọn nhà thầu phù hợp, đảm bảo hiệu quả kinh tế. Hoạt động đấu thầu chỉ có thể vận hành hiệu quả trong một môi trường cạnh tranh thực sự. Luật đấu thầu là công cụ quan trọng nhất để Nhà nước quản lý và kiểm soát hoạt động đấu thầu.
Dưới góc độ của lý luận về cạnh tranh, đấu thầu được nhìn nhận là hình thức lựa chọn người cung cáp hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ, theo đó người tổ chức mời thầu sử dụng cơ chế cạnh tranh bằng cách đưa ra gói thầu để các bên dự thầu cạnh tranh về gia, chất lượng, … với mong muốn có thể lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt nhất và mức giá rẻ nhất. Cơ chế cạnh tranh được vận hành theo cách những người dự thầu (là người có nhu cầu cung cấp hàng hóa, dịch vụ đang mong muốn có được gói thầu) ganh đua nhau về các điều kiện thương mại hoặc kỹ thuật, đặc biệt là giá cả. Người nào có mức giá thấp nhất (là mức mức giá tối ưu đối với người mua) sẽ được lựa chọn. Tùy theo giá trị của gói thầu và điều kiện của người mời thầu, mức độ cạnh tranh trong đấu thầu sẽ được thiết lập khác nhau. Pháp luật về đấu thầu và pháp luật thương mại quy định các hình thức đấu thầu tương ứng với mức độ cạnh tranh giữa những người dự thầu. Cơ chế cạnh tranh được đánh giá là hiệu quả khi nó lựa chọn được người trúng thầu là người đưa ra và có năng lực thực hiện các điều kiện thương mại tốt nhất cho người mời thầu.
Quy định hiện tại luôn phải đảm bảo cả hai nhiệm vụ: tạo môi trường cho cơ chế cạnh tranh vận hành trong hoạt động đấu thầu và suy trì, bảo đảm sự lành mạnh của cơ chế cạnh tranh. Luật đấu thầu và Luật thương mại đảm nhiệm toàn bộ nhiệm vụ đầu tiên và một phần của nhiệm vụ thứ hai bằng các quy định về nguyên tắc đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, nghĩa vụ của các bên tham gia và xử lý vi phạm pháp luật về đấu thầu. Một phần của nhiệm vụ duy trì và bảo đảm sự lạnh mạnh của cơ chế cạnh tranh được quy định trong luật cạnh tranh với các quy định cấm sự thông đồng trong đấu thầu.
Bản chất của thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu theo quy định của Luật cạnh tranh được quy định tại khoản 8, Điều 8 Luật cạnh tranh 2005. Theo đó, thông đồng trong đấu thầu được hiểu là việc các bên dự thầu giàn xếp, thỏa thuận cùng hành động để một hoặc các bên trong số họ thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ:
– Thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu chỉ xảy ra giữa các bên dự thầu với nhau. Nói các khác, chủ thể tham gia thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu là các doanh nghiệp dự thầu (thỏa thuận ngang), thỏa thuận hay thông đồng trong đấu thầu giữa bên mời thầu và một hoặc một số bên dự thầu (thỏa thuận dọc) về việc bên mời thầu sẽ dành cho họ những ưu đãi đặc biệt hoặc điều kiện tốt hơn trong quá trình đấu thầu so với những doanh nghiệp dự thầu khác sẽ không thuộc khái niệm thông đồng trong đấu thầu. Các hành vi làm lộ thông tin, thông đồng, cấu kết giữa những người mời thầu với một số người dự thầu hoặc các hành động đơn phương của các cá nhân có thẩm quyền trong việc tổ chức đấu thầu như sắp xếp cho người nhà trúng thầu là hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu.
– Nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp tham gia đấu thầu thống nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ. Khi nội dung của thỏa thuận được thực hiện thì người trúng thầu không do cơ chế cạnh tranh lựa chọn mà do ý chí chủ quan của các bên dự thầu chỉ định;
– Hành vi thông đồng trong đấu thầu đã làm vô hiệu cơ chế cạnh tranh mà người mời thầu đã nỗ lực tạo ra.
Theo quy định của Điều 21,
– Ngăn cản trong đấu thầu: một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thỏa thuận thắng thầu; một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác.
– Hỗ trợ tham gia đấu thầu: các bên tham gia thỏa thuận thống nhất đưa ra mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng khong kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu. Các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận đã tạo cho quá trình đấu thầu hình ảnh về sự cạnh canh nhưng thực tế người thắng thầu đã được xác định do các doanh nghiệp còn lại tham gia đấu thầu đã tự loại mình ra khỏi khả năng thắng thầu.
– Quay vòng thắng thầu: các bên thỏa thuận xác định trước số tiền mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định.
Luật cạnh tranh cấm tuyệt đối các hành vi trên. Điều này được hiểu bản thân sự thông đồng là vi phạm pháp luật mà không cần phải cân nhắc đến thị phần kết hợp của các bên tham gia, pháp luật không dành bất cứ sự miễn trừ nào đối với hành vi vi phạm.
Để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, Luật đấu thầu hướng tới điều chỉnh và kiểm soát đối với các hành vi và mối quan hệ giữa nhiều bên liên quan, ngăn chặn và loại trừ đối với các dạng hành vi, các quan hệ có thể gây tác động xấu, làm mất đi mục đích và ý nghĩa hay làm triệt tiêu tác dụng, hiệu quả của cuộc đấu thầu.
>>> Luật sư tư vấn về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu: 1900.6568
Điều 6,
-Nhà thầu nộp hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển; đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển; thẩm định kết quả mời quan tâm, kết quả sơ tuyển.
– Nhà thầu tham dự thầu phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các bên sau đây:
+ Chủ đầu tư, bên mời thầu;
+ Các nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; lập, thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu gói thầu đó;
+ Các nhà thầu khác cùng tham dự thầu trong một gói thầu đối với đấu thầu hạn chế.
– Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhà thầu thực hiện hợp đồng, nhà thầu tư vấn kiểm định gói thầu đó.
– Nhà đầu tư tham dự thầu phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các bên sau đây:
+ Nhà thầu
+ Nhà thầu tư vấn thẩm định dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất cho đến ngày ký kết hợp đồng dự án;
+ Cơ quan nhà nước có thẩm quyền, bên mời thầu.
Như vậy, xét dưới góc độ của các hoạt động đấu thầu, thông thầu giữa các bên dự thầu là một trong những hành vi bị cấm. Khoản 3, Điều 89, Luật đấu thầu 2013 quy định thông thầu bao gồm các hành vi:
-Thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu.
– Thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu.
– Thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận.
Dưới góc độ lý thuyết về cạnh tranh, đấu thầu cũng được nhìn nhận là phương thức để lựa đượcchọn bên cung cấp hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ tốt nhất, theo đó bên mời thầu sử dụng cơ chế đấu thầucạnh tranh với mong muốn lựa chọn được người cung cấp hàng hoá hay cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt nhất với mức giá rẻ nhất. Cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu chỉ đạt được hiệu quả khi thông qua đó để một bên lựa chọn được đối tác tốt nhất. Về mặt lý thuyết, cạnh tranh trong đấu thầu chỉ được đảm bảo khi có nhiều bên dự thầu, các bên dự thầu độc lập với nhau và với bên mời thầu, không có bất cứ thỏa thuận nào giữa người mời thầu với một, một số người dự thầu, hoặc giữa những người dự thầu với nhau. Trong cuộc đấu thầu, trên cơ sở các nội dung mời thầu, các bên dự thầu phải tự mình đưa ra các gói thầu có tính cạnh tranh với cam kết về chất lượng, giá cả đối với các hàng hoá hay dịch vụ của mình và đáp ứng các điều kiện khác của bên mời thầu
Hành vi thông thầu theo quy định của Luật đấu thầu 2013 và hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo quy định của Luật cạnh tranh vừa có những điểm chung, tương đồng nhưng cũng có những điểm khác biệt:
Thứ nhất, dù nằm trong hai luật khác nhau nhưng quy định về hai hành vi nêu trên có mục tiêu chung giống nhau, cùng hướng tới tạo lập và bảo vệ cạnh tranh một cách lành mạnh giữa các bên dự thầu trong cuộc đấu thầu thông qua việc quy định cấm các bên dự thầu cấu kết với nhau để làm giảm, làm sai lệch, cản trở hoặc thậm chí triệt tiêu cạnh tranh lẫn nhau. Điều này đồng nghĩa với việc quy định về hai hành vi đều hướng đến điều chỉnh, kiểm soát hành vi và mối quan hệ giữa các bên dự thầu với nhau. Một cách chung nhất, quy định về hai hành vi trên cùng nhắm đến điều chỉnh một dạng quan hệ riêng trong các cuộc đấu thầu, đó là quan hệ giữa các bên dự thầu. Nếu nhìn nhận dưới góc độ lý luận như vậy, quy định về hai hành vi này cần có sự thống nhất cả về tên gọi và nội dung nhưng trên thực tiễn có sự khác biệt.
Thứ hai, dù cách quy định đối với hai hành vi giống nhau, cùng quy định theo cách liệt kê các dạng biểu hiện cụ thể của hành vi nhưng có sự khác nhau về số lượng và các dạng biểu hiện. Trong số các dạng biểu hiện của hai hành vi, có hai dạng biểu hiện tuyệt đối giống nhau. Một là, thỏa thuận về việc (một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận) rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu. Hai là, thỏa thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận (bằng việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác). Các dạng biểu hiện còn lại có sự khác biệt. Điều này cho thấy, các nhà làm luật cạnh tranh và đấu thầu có sự nhìn nhận giống nhau ở một số khía cạnh nhưng lại có sự nhìn nhận khác nhau trên một số khía cạnh khác, vì vậy không có sự thống nhất với nhau.
Thứ ba, có sự thống nhất cao về thái độ của Luật đấu thầu 2013 đối với hành vi thông thầu và của Luật cạnh tranh đối với hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Điều đó thể hiện ở việc cả hai luật đều quy định cấm đối với các hành vi này. Tuy nhiên, các quy định về quy trình, thủ tục cũng như là hình thức, mức độ xử lý đối với hành vi vi phạm lại có sự khác nhau, trong đó Luật cạnh tranh quy định một cách chi tiết và cụ thể hơn
Do pháp luật đấu thầu và cạnh tranh có sự quy định khác nhau về quy trình, thủ tục cũng như là hình thức, mức độ và cơ quan có thẩm quyền xử lý đối với hành vi vi phạm nên trong thực tiễn sẽ không tránh khỏi những trường hợp có sự xung đột hay mâu thuẫn, đặc biệt là xung đột về thẩm quyền xử lý đối với hành vi vi phạm giữa hệ thống các cơ quan cạnh tranh và các cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu. Đây là một trong những thách thức không nhỏ đòi hỏi các cơ quan thực thi phải có sự hợp tác và phối hợp một cách chặt chẽ để cùng nhau tìm ra phương hướng giải quyết phù hợp nhất nhằm đảm bảo hiệu quả thực thi.
