Kiểm soát hoạt động đầu tư núp bóng theo quy định của pháp luật Trung Quốc? Trung Quốc đã có các quy định như thế nào nhằm kiểm soát các hoạt động đầu tư núp bóng của nước ngoài?
Mục lục bài viết
1. Nguồn luật điều chỉnh và các khái niệm:
Trung Quốc là quốc gia thu hút đầu tư nước ngoài hàng đầu Châu Á, với lợi thế dân số đông, thị trường lớn, chính sách hấp dẫn,…Trung Quốc đã từng sử dụng tới 03 luật để điều chỉnh về đầu tư nước ngoài gồm:
Theo Điều 2 Luật đầu tư nước ngoài của Trung Quốc thì “Đầu tư nước ngoài” là các hoạt động đầu tư vào Trung Quốc đại lục được thực hiện trực tiếp hoặc gián tiếp bởi các thể nhân, doanh nghiệp hoặc tổ chức khác của nước ngoài (sau đây gọi là nhà đầu tư nước ngoài).
Nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật đầu tư nước ngoài của Trung Quốc được xác định bao gồm thể nhân, doanh nghiệp hoặc tổ chức khác của nước ngoài (Điều 2).
Trung Quốc cũng có sử dụng khái niệm “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” là các doanh nghiệp được thành lập tại Trung Quốc đại lục được đầu tư toàn | bộ hoặc một phần bởi các nhà đầu tư nước ngoài (Điều 2 Luật đầu tư nước ngoài của Trung Quốc.)
2. Cơ quan quản lý, cơ chế kiểm soát và thủ tục đầu tư:
Thứ nhất, về cơ quan quản lý:
Tại Trung Quốc, có ba hệ thống cơ quan quản lý hoạt động đầu tư gồm: (1) Ủy ban Cải cách và Phát triển Quốc gia (NDRC), chịu trách nhiệm về chính sách công nghiệp nói chung; (2) Bộ Thương mại (MOFCOM), chịu trách nhiệm về thương mại quốc tế, quy định chống độc quyền và các lĩnh vực khác; và (3) Cơ quan Quản lý Nhà nước về Quy chế Thị trường (SAMR), chịu trách nhiệm về việc đăng ký công ty nói chung.
Thứ hai, về cơ chế kiểm soát Cơ chế phân công, phối hợp quản lý:
Điều 7 Luật đầu tư nước ngoài của Trung Quốc quy định: các cơ quan có thẩm quyền về thương mại và đầu tư thuộc Quốc vụ viện, theo sự phân công nhiệm vụ, thúc đẩy, bảo vệ và quản lý đầu tư nước ngoài; các bộ phận liên quan khác thuộc Quốc vụ viện phụ trách các công việc liên quan về xúc tiến, bảo vệ và quản lý đầu tư nước ngoài trong phạm vi nhiệm vụ của mình. Các bộ phận liên quan thuộc chính quyền nhân dân địa phương cấp quận hoặc huyện có trách nhiệm thực hiện các công việc liên quan đến xúc tiến, bảo vệ và quản lý đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật và phù hợp với sự phân công nhiệm vụ của chính quyền nhân dân cùng cấp.
Cơ chế rà soát an ninh quốc gia
Cơ chế làm việc do NDRC và MOFCOM ở cấp trung ương cùng đứng đầu. Một Văn phòng làm việc sẽ được thành lập theo NDRC nhưng sẽ do NDRC và MOFCOM cùng lãnh đạo, những người sẽ chịu trách nhiệm rà soát an ninh quốc gia về đầu tư nước ngoài. MOFCOM hoặc các đối tác địa phương chịu trách nhiệm chấp nhận hồ sơ đánh giá bảo mật, Văn phòng làm việc hiện được ủy quyền chấp nhận hồ sơ trực tiếp do nhà đầu tư đệ trình.
Điều 4 Biện pháp Rà soát An ninh Đầu tư Nước ngoài năm 2020 của Trung Quốc quy định: trước khi thực hiện Đầu tư nước ngoài vào bất kỳ lĩnh vực nào sau đây, nhà đầu tư nước ngoài hoặc bên liên quan ở Cộng hòa nhân dân Trung Hoa (gọi chung là “Bên”) sẽ chủ động khai báo khoản đầu tư cho văn phòng của Cơ chế hoạt động: (1) đầu tư vào các lĩnh vực có liên quan đến quốc phòng và an ninh, chẳng hạn như công nghiệp vũ khí và các lĩnh vực cung cấp cho ngành công nghiệp vũ khí và đầu tư vào các địa điểm ở ngoại vi các cơ sở quân sự hoặc các cơ sở công nghiệp vũ khí; (2) đầu tư vào các sản phẩm nông nghiệp quan trọng, nguồn năng lượng quan trọng, tài nguyên quan trọng, sản xuất thiết bị chính, cơ sở hạ tầng quan trọng, dịch vụ vận tải quan trọng, các sản phẩm và dịch vụ văn hóa quan trọng, các sản phẩm công nghệ thông tin và Internet quan trọng và dịch vụ, dịch vụ tài chính quan trọng, công nghệ chính và các lĩnh vực quan trọng khác, trong phạm vi những điều đã nói ở trên có liên quan đến an ninh quốc gia và quyền kiểm soát thực tế của doanh nghiệp được đầu tư là mua.
Các biện pháp mới cho phép bất kỳ người nào báo cáo với Văn phòng làm việc và yêu cầu Văn phòng làm việc bắt đầu xem xét về bất kỳ khoản đầu tư nước ngoài nào nếu người đó tin rằng có mối quan ngại về an ninh quốc gia.
Thứ ba, về thủ tục đầu tư
Nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Trung Quốc có thể đầu tư thông qua các hình thức: (1) thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc liên doanh với nhà đầu tư khác); (2) mua cổ phần, phần vốn góp, các loại tài sản có các quyền và nghĩa vụ tương tự của các doanh nghiệp Trung Quốc; (3) đầu tư dự án mới (100% vốn hoặc liên kết với các nhà đầu tư khác); và (4) đầu tư theo các hình thức khác theo quy định của Luật, văn bản hướng dẫn và văn bản của Hội đồng nhà nước.
Về cơ bản, các nhà đầu tư nước ngoài muốn thành lập dự án đầu tư tại Trung ỖQuốc phải trải qua các bước sau: Bước 1. xem xét về tập trung kinh tế và an ninh quốc gia; bước 2. đăng ký tên doanh nghiệp; bước 3. xin ý kiến các cơ quan có liên quan về địa điểm thực hiện dự án; bước 4. xin chấp thuận đầu tư của Ủy ban cải cách và phát triển quốc gia; bước 5. xin chấp thuận của Bộ hoặc Sở thương mại; bước 6. xin cấp các giấy phép của cơ quan quản lý chuyên ngành; bước 7. đăng ký doanh nghiệp.
Trong đó, bước quyết định cho hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài tại Trung Quốc có được chấp thuận hay không là ở bước 5 xin chấp thuận của Bộ hoặc Sở Thương mại. Pháp luật Trung Quốc có các tiêu chí để từ chối cấp chứng nhận thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài gồm:
a) Phá hoại chủ quyền Trung Quốc và lợi ích công b) Đe dọa an ninh quốc gia c) Vi phạm pháp luật Trung Quốc d) Không phù hợp với chiến lược phát triển kinh tế đất nước e) Gây nguy hại tới môi trường f) Đối với trường hợp thành lập Công ty liên doanh vốn (EJV): có sự bất bình đẳng một cách rõ ràng trong các hợp đồng, thỏa thuận hoặc điều lệ công ty gây thiệt hại cho một bên tham gia.
Các tiêu chí trên cũng hoàn toàn phù hợp với xu hướng quốc tế hiện nay cũng như những quy định trong các IAs hiện đại. Đặc biệt lý do (f), điều luật ghi nhận việc từ chối cấp giấy chứng nhận thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi hợp đồng giữa bên nước ngoài và bên Trung Quốc “gây thiệt hại cho một bên” là đang bảo vệ doanh nghiệp Trung Quốc, rộng hơn là bảo vệ thị trường Trung Quốc.
3. Quản lý dòng vốn đầu tư:
(i) Đối với dòng tiền đầu tư trực tiếp, gián tiếp
Pháp luật Trung Quốc không hạn chế số lượng tài khoản vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, theo đó cho phép mở nhiều tài khoản vốn đầu tư trên toàn quốc. Các bên tham gia thị trường liên quan có thể mở một số tài khoản vốn dựa trên nhu cầu kinh doanh thực tế, nhưng số lần mở tài khoản liên quan phải tuân theo các yêu cầu an toàn.
Theo
Trường hợp doanh nghiệp không đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài chuyển vốn bằng nguyên tệ để thực hiện đầu tư cổ phần trong nước thì doanh nghiệp được đầu tư đăng ký nhận tái đầu tư trong nước và mở tài khoản vốn để nhận vốn theo quy định, không cần thông qua đăng ký góp vốn bằng ngoại tệ; nhà đầu tư nước ngoài không đầu tư. Trường hợp doanh nghiệp đầu tư sử dụng vốn để chuyển đổi ngoại tệ đầu tư vốn cổ phần trong nước thì chủ thể đầu tư đăng ký nhận tái đầu tư trong nước và mở ” tài khoản vốn – tài khoản chờ thanh toán ngoại hối ” để nhận được các quỹ tương ứng trong theo quy định.
(ii) Đối với dòng tiền vay nước ngoài
Hạn mức vay:
Hiện nay, Trung Quốc đang áp dụng quản lý hạn mức vay nước ngoài của doanh nghiệp theo hai mô hình:
(1) Mô hình khoảng cách vay – vốn chủ sở hữu: Theo Quy định tạm thời về quản | lý các khoản cho vay nước ngoài (Điều 18) do SAFE cùng với các cơ quan chính phủ khác của Trung Quốc ban hành vào năm 2003, vẫn còn hiệu lực, tổng số tiền tích lũy trung và dài hạn (dài hơn một năm) của nước ngoài, các khoản cho vay và số dư các khoản vay nước ngoài ngắn hạn (một năm trở xuống) mà một doanh nghiệp vay phải được giới hạn ở mức chênh lệch giữa tổng vốn đầu tư và vốn đăng ký của doanh nghiệp đó. (2) Mô hình chính (mô hình bao phủ đầy đủ)
Đăng ký khoản vay
Theo Thông báo số 2044 của Ủy ban Thúc đẩy Cải cách Quản lý Hệ thống Đăng ký cấp các khoản nợ nước ngoài của doanh nghiệp đầu tư nước ngoài [2015]. Trong đó doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện để phát hành các khoản nợ nước ngoài: hồ sơ tín dụng tốt, trái phiếu đã phát hành hoặc các khoản nợ khác không bị vỡ nợ. Nó có quản trị công ty tốt và cơ chế phòng ngừa và kiểm soát rủi ro nợ nước ngoài. Tình trạng tín dụng tốt, khả năng thanh toán mạnh. Hồ sơ đăng ký phát hành khoản nợ nước ngoài của doanh nghiệp bao gồm:
Quy định mới của SAFE từ năm 2020, các công ty phi tài chính sẽ không còn phải thực hiện đăng ký từng giao dịch đối với nợ nước ngoài tại các khu vực thí điểm. Ở những khu vực này, các công ty phi tài chính có thể đăng ký khoản nợ nước ngoài gấp hai lần tài sản ròng của mình với các cơ quan quản lý ngoại hối địa phương. Trong phạm vi số tiền đó, các công ty đó có thể vay vốn theo khoản nợ nước ngoài theo quyết định của riêng mình, trực tiếp chuyển tiền trong và ngoài nước hoặc mua và thanh toán ngoại hối với ngân hàng và kê khai số dư thanh toán theo yêu cầu.
Đặc biệt, Trung Quốc ban hành riêng quy định đối với khoản nợ nước ngoài của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (Thông báo về Yêu cầu Đăng ký và Đăng ký Phát hành Nợ nước ngoài của các Doanh nghiệp Bất động sản” Số 778 năm 2019). Theo đó, các khoản nợ nước ngoài do công ty kinh doanh bất động sản phát hành chỉ được sử dụng để thay thế các khoản nợ nước ngoài trung và dài hạn đến hạn thanh toán trong thời hạn một năm. Như vậy, rõ ràng doanh nghiệp kinh doanh bất động sản có giới hạn vay nợ nước ngoài riêng so với các doanh nghiệp hoạt động trong ngành nghề khác. Đối với hồ sơ đăng ký nợ nước ngoài cần nêu rõ quy mô nợ, tình trạng đáo hạn, tình trạng đăng ký các khoản nợ nước ngoài do Ủy ban Thư cam kết về tính xác thực của doanh nghiệp phát hành khoản nợ nước ngoài” và; các công ty bất động sản phải tăng cường công bố thông tin khi phát hành các khoản nợ nước ngoài, đồng thời nêu rõ việc sử dụng vốn trong bản cáo bạch và các tài liệu khác.
4. Báo cáo giám sát:
Điều 34 Luật Đầu tư nước ngoài của Trung Quốc quy định rằng một hệ thống báo cáo thông tin đầu tư nước ngoài được thành lập theo đó các nhà đầu tư nước ngoài (đầu tư nước ngoài) và các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FIEs) là bắt buộc để gửi thông tin đầu tư cho các phòng ban thương mại có thẩm quyền thông qua các doanh nghiệp hệ thống đăng ký và hệ thống công bố thông tin tín dụng doanh nghiệp.
MOFCOM và SAMR đã cùng ban hành các quy định hướng dẫn chi tiết và điều chỉnh hoạt động hệ thống báo cáo thông tin đầu tư nước ngoài. Theo hệ thống báo cáo thông tin mới, các hoạt động sau phải được báo cáo: (i) các nhà đầu tư nước ngoài thành lập FIEs tại Trung Quốc; (ii) nhà đầu tư nước ngoài thành lập văn phòng đại diện tại Trung Quốc; (iii) các nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phiếu, cổ phần, tài sản hoặc vốn cổ phần tương tự khác của một công ty trong nước Trung Quốc; (iv) tái đầu tư và thành lập các công ty con của FIEs tại Trung Quốc; và (v) các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào các dự án mới ở Trung Quốc, với tư cách cá nhân hoặc cùng với các nhà đầu tư khác mà không thành lập một pháp nhân Trung Quốc để mua lại cổ phần hoặc quyền sở hữu của một pháp nhân Trung Quốc khác).
Theo các biện pháp Báo cáo Thông tin, khi thành lập và trong suốt nhiệm kỳ hoạt động của một FIE, phải thực hiện bốn loại báo cáo sau: (1) báo cáo ban đầu, (2) báo cáo thay đổi, (3) báo cáo thường niên, và (4) báo cáo hủy đăng ký.
Khi gửi báo cáo ban đầu, báo cáo thay đổi và báo cáo thường niên, nhà đầu tư nước ngoài hoặc FIE được yêu cầu cung cấp thông tin liên quan đến người kiểm soát thực tế, còn được gọi là “(các) kiểm soát viên thực tế cuối cùng” của FIE. Một người kiểm soát thực tế cuối cùng nên được xác định nếu người đó: (i) Sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp hơn 50% vốn chủ sở hữu, cổ phần, tài sản, quyền biểu quyết hoặc các quyền tương tự khác trong FIE; hoặc (ii) Sở hữu, trực tiếp hoặc gián tiếp, không quá 50% vốn chủ sở hữu, cổ phần, tài sản, quyền biểu quyết hoặc các quyền tương tự khác trong FIE, nhưng: – Trực tiếp hoặc gián tiếp, có quyền bổ nhiệm hơn một nửa số thành viên của hội đồng quản trị hoặc người có thẩm quyền quyết định tương tự của FIE; hoặc Có thể để đảm bảo rằng ứng cử viên của mình sẽ có được hơn một nửa số ghế trong hội đồng quản trị của giám đốc hoặc thẩm quyền quyết định tương tự của FIE; hoặc – Có quyền biểu quyết đủ để ảnh hưởng quan trọng đến các quyết định của đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị hoặc cơ quan ra quyết định khác của FIE; hoặc (iii) là có thể quyết định, thông qua hợp đồng, tin tưởng hay cách khác, tình hình hoạt động, tài chính, nguồn nhân lực, công nghệ, … của FIE.
Mục đích lập pháp chính của yêu cầu công bố (các) cơ quan kiểm soát thực tế cuối cùng của các FIE là để ngăn chặn các nhà đầu tư nước ngoài che giấu danh tính của nhà đầu tư cuối cùng thực sự hoặc trốn tránh bất kỳ yêu cầu hoặc hạn chế cụ thể nào đối với người kiểm soát thực tế cuối cùng của các FIE tham gia vào một số ngành do chính phủ Trung Quốc quản lý chặt chẽ.
5. Trách nhiệm pháp lý:
(i) Trường hợp đầu tư vào lĩnh vực cấm/ hạn chế đầu tư nước ngoài.
Trung Quốc hiện ban hành danh sách 48 ngành nghề kinh doanh cấm nhà đầu tư nước ngoài thuộc danh mục bảo hộ đầu tư trong nước. Điều 36 Luật đầu tư nước ngoài Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa cho phép các Sở có thẩm quyền được quyền xử lý đối với hành vi đầu tư vào ngành nghề kinh doanh cấm nhà đầu tư nước ngoài bằng biện pháp hành chính mà không thông qua tòa án. Có thể thấy rằng, Trung Quốc đã có các biện pháp cứng rắn và mạnh tay xử lý trường hợp nhà đầu tư nước ngoài vi phạm pháp luật Trung Quốc, đầu tư vào lĩnh vực cấm đối với nhà đầu tư nước ngoài.
Các biện pháp trừng phạt hành chính gồm: buộc dừng hoạt động đầu tư trong một thời hạn nhất định và khôi phục lại trạng thái trước khi thực hiện đầu tư bằng định đoạt cổ phần và tài sản cổ phần hoặc thông qua các biện pháp cần thiết khác; nơi có số tiền thu được bất hợp pháp thì tịch thu số tiền thu được bất hợp pháp. Đặc biệt, biện pháp tịch thu số tiền bất hợp pháp này trong khoa học pháp lý là hình thức tước quyền sở hữu trực tiếp hay truất hữu trực tiếp (Truất hữu trực tiếp – là việc nhà nước trực tiếp lấy tài sản của nhà đầu tư nước ngoài bằng quyết định hành chính cụ thể).
Điều 36 Luật đầu tư nước ngoài Trung Quốc cho phép các nhà đầu tư nước ngoài có vi phạm hành chính trong danh mục ngành nghề hạn chế đầu tư được thời gian để sửa đổi. Tuy nhiên, Điều 36 cũng không loại trừ các trách nhiệm khác của nhà đầu tư nước ngoài khi quy định trong trường hợp hoạt động đầu tư nước ngoài vi phạm quy định của danh mục cấm tiếp cận đầu tư nước ngoài, ngoài việc bị xử lý theo quy định tại hai khoản trước, họ còn phải chịu các trách nhiệm pháp lý tương ứng khác.
(i) Trường hợp không thực hiện báo cáo theo quy định
Điều 37 Luật đầu tư nước ngoài Trung Quốc quy định buộc nhà đầu tư nước ngoài phải báo cáo thông tin cho Sở thương mại qua Hệ thống báo cáo thông tin đầu tư nước ngoài, nếu vi phạm nghĩa vụ báo cáo thì sẽ được Sở Thương mại cho phép đính chính trong thời hạn, nếu không thực hiện trong thời gian đó sẽ bị phạt tiền từ 100.000 RMB đến 500.000 RMB.
(iii) Ghi nhận vào hệ thống thông tin tín dụng
Một điểm đặc biệt nữa là Trung Quốc thiết lập hệ thống thông tin tín dụng với mục đích quản lý hoạt động đầu tư nước ngoài, bất kỳ các hành vi vi phạm pháp luật của nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải được các bộ phận liên quan điều tra, xử lý theo quy định của pháp luật và được ghi vào hệ thống thông tin tín dụng theo quy định của Nhà nước có liên quan (Điều 38 Luật Đầu tư nước ngoài của Trung Quốc).
Điều luật này nhằm nhấn mạnh hơn trách nhiệm của các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư hoạt động tại Trung Quốc, ghi vào hệ thống thông tin tín dụng là một hình thức khiến cho nhà đầu tư mất tín nhiệm trong thị trường đầu tư cũng như việc kinh doanh tại Trung Quốc. Chắc chắn rằng bất kỳ một doanh nghiệp nào cũng không muốn bị ghi xấu vào hệ thống thông tin này. Đây cũng là một biện pháp ngăn chặn và răn đe các nhà đầu tư nước ngoài có ý định và hành vi đầu tư “núp bóng”.
Như vậy, Trung Quốc đang thực hiện các cải cách quản lý, kiểm soát hoạt động đầu tư nước ngoài chặt chẽ hơn. Các cơ quan quản lý đầu tư của Trung Quốc gồm ba cơ quan thuộc Chính Phủ được phân công và phối hợp thực hiện quản lý hoạt động đầu tư. Đặc biệt NDRC và MOFCOM ở cấp trung ương là hai cơ quan cùng phối hợp và chịu trách nhiệm thực hiện cơ chế rà soát an ninh quốc gia.
Về thủ tục đầu tư của nước ngoài vào Trung Quốc phải trải qua nhiều bước. Trong đó ghi nhận tiêu chí từ chối cấp giấy chứng nhận thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi hợp đồng giữa bên nước ngoài và bên Trung Quốc “gây thiệt hại cho một bên”.
Về dòng tiền đầu tư: Trung Quốc không hạn chế số lượng tài khoản vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Trung Quốc ban hành quy định riêng đối với khoản vay nợ nước ngoài của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, các khoản nợ nước
ngoài do các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản chỉ được sử dụng thay thế các khoản nợ nước ngoài trung và dài hạn đến hạn thanh toán trong thời hạn một năm.
Về báo cáo giám sát: Trung Quốc thiết lập một hệ thống báo cáo thông tin đầu | tư nước ngoài và bắt buộc các doanh nghiệp FIEs phải thực hiện báo cáo. Có bốn loại
báo cáo bắt buộc gồm (1) báo cáo ban đầu; (2) báo cáo thay đổi; (3) báo cáo thường niên và (4) báo cáo hủy đăng ký. Trong đó, các doanh nghiệp FIEs phải báo cáo thông tin liên quan đến người kiểm soát thực tế cuối cùng. Mục đích của quy định này là để ngăn chặn các nhà đầu tư nước ngoài che giấu danh tính của nhà đầu tư cuối cùng thực sự hoặc trốn tránh bất kỳ yêu cầu hoặc hạn chế cụ thể nào đối với người kiểm soát thực tế cuối cùng của các FIE tham gia vào một số ngành do chính phủ Trung Quốc quản lý chặt chẽ.
Về trách nhiệm pháp lý: ngoài các quy định phạt tiền đối với các hành vi không báo cáo thông tin, ghi nhận vào hệ thống tín dụng thông tin quốc gia. Pháp luật Trung Quốc quy định chế tài đối với các hành vi đầu tư vào lĩnh vực cấm hạn chế đầu tư nước ngoài như (1) Buộc dừng hoạt động đầu tư trong một thời hạn nhất định; (2) khôi phục lại trạng thái trước khi hoạt động đầu tư bằng định đoạt cổ phần và tài sản cổ phần hoặc các biện pháp cần thiết khác; (3) tịch thu số tiền thu lợi bất hợp pháp.
