Các quy định về quản lý đối với nhà thầu phụ? Thỏa thuận thầu phụ có sai không? Điều kiện lựa chọn nhà thầu phụ theo quy định luật đấu thầu? Quy định về việc sử dụng nhà thầu phụ? Tiêu chuẩn đánh giá năng lực nhà thầu?
Tóm tắt câu hỏi:
Chào Đoàn luật sư Tôi muốn hỏi một vấn đề như sau: Bên tôi là chủ đầu tư ký hợp đồng với 01 nhà thầu chính (B) thi công san nền, nhưng lại có khu vực cần nổ mìn phá đá. Nhà thầu chính (B) đã ký hợp đồng với 01 đơn vị khác làm công việc này (B’) nhưng đơn vị này chỉ thực hiện khoan chứ không nổ. Công việc nổ thì lại ký hợp đồng với đơn vị dịch vụ nổ mìn (B”). Theo luật thì như vậy có được không? xin Đoàn luật sư cho ý kiến Trân trọng cảm ơn ./. ?
Luật sư tư vấn:
Căn cứ quy định tại khoản 3, Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định:
“Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư. Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện.”
Và căn cứ quy định tại Điều 47, Nghị định 37/2015/NĐ-CP về các điều kiện kí hợp đồng thầu phụ như sau:
“Điều 47. Hợp đồng thầu phụ
1. Một hợp đồng thầu chính có thể có nhiều hợp đồng thầu phụ. Khi ký hợp đồng thầu phụ, tổng thầu, nhà thầu chính hoặc nhà thầu nước ngoài phải thực hiện theo các quy định sau:
a) Chỉ được ký kết hợp đồng thầu phụ đúng với năng lực hành nghề, năng lực hoạt động của nhà thầu phụ.
b) Nhà thầu nước ngoài khi thực hiện hợp đồng xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam với vai trò là nhà thầu chính phải sử dụng nhà thầu phụ trong nước đáp ứng được các yêu cầu của gói thầu và chỉ được ký hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu phụ nước ngoài khi các nhà thầu phụ trong nước không đáp ứng được yêu cầu của gói thầu. Đối với các vật tư, thiết bị tạm nhập tái xuất phải được quy định cụ thể trong hợp đồng theo nguyên tắc ưu tiên sử dụng các vật tư, thiết bị trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.
c) Đối với các nhà thầu phụ không có trong danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng thì phải được chủ đầu tư chấp thuận.
d) Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường, sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện.
đ) Tổng thầu, nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện.
2. Nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định (nếu có)
a) Nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định là nhà thầu phụ được chủ đầu tư chỉ định cho nhà thầu chính hoặc tổng thầu thuê làm nhà thầu phụ để thực hiện một số phần việc chuyên ngành có yêu cầu kỹ thuật cao hoặc khi thầu chính, tổng thầu không đáp ứng được yêu cầu về an toàn, chất lượng và tiến độ thực hiện hợp đồng sau khi chủ đầu tư đã yêu cầu.
b) Đối với các hợp đồng xây dựng áp dụng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định, thì các bên hợp đồng phải thỏa thuận cụ thể về các tình huống chủ đầu tư được chỉ định nhà thầu phụ.
c) Nhà thầu chính hoặc tổng thầu có quyền từ chối nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định nếu công việc nhà thầu chính hoặc tổng thầu, thầu phụ đang thực hiện vẫn tuân thủ đúng các thỏa thuận trong hợp đồng hoặc có đầy đủ cơ sở cho rằng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định không đáp ứng được các yêu cầu theo hợp đồng.
3. Chủ đầu tư thanh toán trực tiếp cho nhà thầu phụ trên cơ sở đề xuất thanh toán của nhà thầu chính hoặc tổng thầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
4. Nhà thầu phụ có tất cả các quyền và nghĩa vụ của bên nhận thầu theo quy định của Nghị định này và quy định của pháp luật khác có liên quan.”
Như vậy, việc nhà thầu chính tự ý kí hợp đồng thầu phụ mà không được sự đồng ý của chủ đầu tư là trái với quy định của pháp luật. Nhà thầu chính phải có nghĩa vụ xin phép chủ đầu tư để kí hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu khác nếu các nhà thầu phụ không có trong danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng .
Mục lục bài viết
1. Các quy định về quản lý đối với nhà thầu phụ:
Tóm tắt câu hỏi:
Doanh nghiệp tôi là một trong số nhà thầu phụ được liệt kê trong hồ sơ dự thầu, vậy cho tôi hỏi sau này khi nhà thầu này trúng thầu thì trách nhiệm cũng như việc quản lý của họ với bên tôi là như thế nào? Tôi xin cảm ơn!
Luật sư tư vấn:
Theo quy định của pháp luật về đấu thầu, nghị định 63/2014/NĐ – CP quy định
+ Nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với các nhà thầu phụ trong danh sách các nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất. Việc sử dụng nhà thầu phụ sẽ không làm thay đổi các nghĩa vụ của nhà thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện;
+ Nhà thầu chính không được sử dụng nhà thầu phụ cho công việc khác ngoài công việc đã kê khai sử dụng nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; việc thay thế, bổ sung nhà thầu phụ ngoài danh sách các nhà thầu phụ đã nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất chỉ được thực hiện khi được chủ đầu tư chấp thuận;
+ Nhà thầu chính chịu trách nhiệm lựa chọn, sử dụng các nhà thầu phụ có năng lực và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu thực hiện các công việc được giao. Trường hợp là nhà thầu phụ quan trọng theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, việc đánh giá năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu phụ được thực hiện theo quy định nêu trong hồ sơ mời thầu;
+Nhà thầu chính chịu trách nhiệm thanh toán đầy đủ, đúng tiến độ cho nhà thầu phụ theo đúng thỏa thuận giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ.
2. Thỏa thuận thầu phụ có sai không?
Tóm tắt câu hỏi:
Xin chào Công ty LUẬT DƯƠNG GIA Tôi muốn hỏi một vấn đề như sau: Hồ sơ mời thầu có yêu cầu: nhà thầu phải có cán bộ chuyên môn có đóng BHXH, tuy nhiên nhà thầu chúng tôi chỉ thực hiện các vấn đề về thương mại, còn về lắp đặt thì không có chức năng. Do đó, nhà thầu chúng tôi có làm Thỏa thuận thầu phụ với một công ty khác có chức năng lắp đặt, và trong thỏa thuận này có thể hiện việc cung cấp nhân sự có chuyên môn cho nhà thầu chúng tôi tham gia gói thầu. Chúng tôi đính kèm Thảo thuận thầu phụ này + bằng cấp + HĐLĐ + BHXH dưới tên của công ty đó vào HSDT. Như vậy có đúng luật hay không? Mong Luật sư có thể giải đáp thắc mắc trên giúp tôi. Xin cám ơn.
Luật sư tư vấn:
Hợp đồng ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu phải tuân thủ theo Mẫu hợp đồng quy định trong Hồ sơ mời thầu, Hồ sơ yêu cầu. Chủ đầu tư căn cứ quy mô, tính chất của gói thầu có thể bổ sung các điều, khoản liên quan trong hợp đồng theo quy định của pháp luật chuyên ngành nhưng phải đảm bảo tính logic, thống nhất và chặt chẽ của toàn bộ hợp đồng, tránh làm hạn chế quyền của chủ đầu tư và giảm nghĩa vụ của nhà thầu tư vấn.
Việc xác lập quan hệ hợp đồng thì trong hồ sơ yêu cầu rằng nhà thầu phải có cán bộ chuyên môn có đóng BHXH, như vậy đó chính là sự yêu cầu của bên mời thầu. Như bên bạn nhà thầu chỉ thực hiện các vấn đề về thương mại, còn về lắp đặt thì không có chức năng, bên bạn cần có sự thỏa thuận lại với bên mời thầu đó về vấn đề chức năng hoạt động của công ty bên bạn để đảm bảo.
Hơn nữa, việc thỏa thuận thầu phụ cần có sự đồng ý của nhà mời thầu và phù hợp với hồ sơ mời thầu. Đó là mô hình có sự thỏa thuận của 3 bên.
3. Điều kiện lựa chọn nhà thầu phụ theo quy định luật đấu thầu:
Tóm tắt câu hỏi:
Luật sư cho e hỏi: công ty em nhận được tư vấn giám sát công trình A. Bây giờ bên đơn vị thi công thuê công ty e làm thầu phụ theo hình thức giao khoán trọn gói thi công công trình A luôn thì có được không?
Luật sư tư vấn:
Tại Điều 2 của Nghị định Số 63/2014/NĐ-CP, quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu 2013 về lựa chọn nhà thầu đã có những quy định cụ thể về trường hợp đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu:
“1. Nhà thầu tham dự quan tâm, tham dự sơ tuyển phải đáp ứng quy định tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 6 của Luật Đấu thầu.
2. Nhà thầu tham dự thầu gói thầu hỗn hợp phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhà thầu lập báo cáo nghiên cứu khả thi, lập hồ sơ thiết kế kỹ thuật, lập hồ sơ thiết kế bản vẽ thi công cho gói thầu đó, trừ trường hợp các nội dung công việc này là một phần của gói thầu hỗn hợp.
3. Nhà thầu tư vấn có thể tham gia cung cấp một hoặc nhiều dịch vụ tư vấn cho cùng một dự án, gói thầu bao gồm: Lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, lập báo cáo nghiên cứu khả thi, lập hồ sơ thiết kế kỹ thuật, lập hồ sơ thiết kế bản vẽ thi công, tư vấn giám sát.
4. Nhà thầu được đánh giá độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhà thầu khác; với nhà thầu tư vấn; với chủ đầu tư, bên mời thầu quy định tại các Khoản 1, 2 và 3 Điều 6 của Luật Đấu thầu khi đáp ứng các điều kiện sau đây:
a) Không cùng thuộc một cơ quan hoặc tổ chức trực tiếp quản lý đối với đơn vị sự nghiệp;
b) Nhà thầu với chủ đầu tư, bên mời thầu không có cổ phần hoặc vốn góp trên 30% của nhau;
c) Nhà thầu không có cổ phần hoặc vốn góp trên 20% của nhau khi cùng tham dự thầu trong một gói thầu đối với đấu thầu hạn chế;
d) Nhà thầu tham dự thầu với nhà thầu tư vấn cho gói thầu đó không có cổ phần hoặc vốn góp của nhau; không cùng có cổ phần hoặc vốn góp trên 20% của một tổ chức, cá nhân khác với từng bên.
5. Trường hợp đối với tập đoàn kinh tế nhà nước, nếu sản phẩm, dịch vụ thuộc gói thầu là ngành nghề sản xuất kinh doanh chính của tập đoàn và là đầu ra của công ty này, đồng thời là đầu vào của công ty kia trong tập đoàn thì tập đoàn, các công ty con của tập đoàn được phép tham dự quá trình lựa chọn nhà thầu của nhau. Trường hợp sản phẩm, dịch vụ thuộc gói thầu là đầu ra của công ty này, đồng thời là đầu vào của công ty kia trong tập đoàn và là duy nhất trên thị trường thì thực hiện theo quy định của Thủ tướng Chính phủ.”
Như vậy, ta có thể xác định trong trường hợp công ty của bạn đã là công ty tư vấn giám sát công trình rồi thì theo quy định pháp luật về đấu thầu thì lúc này, công ty của bạn sẽ không được trở thành nhà thầu phụ theo hình thức giao khoán trọn gói với công trình A này.
4. Quy định về việc sử dụng nhà thầu phụ:
Tóm tắt câu hỏi:
Doanh nghiệp vừa và nhỏ không được phép liên danh với nhau, vậy:
– DN nhỏ có được sử dụng nhà thầu phụ không?
– DN nhỏ liên danh với DN nhỏ được không?
Luật sư tư vấn:
Điểm a và điểm b, khoản 2, Điều 128
Việc sử dụng nhà thầu phụ sẽ không làm thay đổi các nghĩa vụ của nhà thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện.
Như vậy, khi năng lực của nhà thầu không đáp ứng đủ điều kiện để thực hiện gói thầu thì có thể sử dụng nhà thầu phụ.
Khoản 1 điều 3 Nghị định số 56/2009/ NĐ-CP của Chính Phủ quy định, doanh nghiệp nhỏ và vừa là cơ sở kinh doanh đã đăng kí kinh doanh theo quy định pháp luật, được chia thành ba cấp: siêu nhỏ, nhỏ, vừa theo quy mô tổng nguồn vốn từ 20 tỷ đồng trở xuống hoặc số lao động từ trên 10 người đến 200 người.
Khoản 3 điều 6 nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định:
“3. Đối với gói thầu xây lắp có giá gói thầu không quá 05 tỷ đồng chỉ cho phép nhà thầu là doanh nghiệp cấp nhỏ và siêu nhỏ theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp tham gia đấu thầu.”
Khoản 3 Điều 6 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính Phủ quy định, đối với gói thầu xây lắp có giá gói thầu không quá 5 tỷ chỉ cho phép nhà thầu là doanh nghiệp cấp nhỏ và siêu nhỏ theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp đấu thầu.
Như vậy, gói thầu hiện tại của bạn có giá gói thầu nhỏ hơn 5 tỷ đồng, nếu đây là gói thầu xây lắp thì gói thầu này chỉ cho phép doanh nghiệp cấp nhỏ và siêu nhỏ tham gia đấu thầu, các thành viên của nhà thầu liên danh đều phải phù hợp về quy mô thì mới được tham gia đấu thầu. Doanh nghiệp nhỏ được phép liên danh với doanh nghiệp nhỏ để thực hiện gói thầu xây lắp quy mô nhỏ.
5. Tiêu chuẩn đánh giá năng lực nhà thầu:
Tóm tắt câu hỏi:
Hạng mục công việc đặc biệt trong Hợp đồng thuê thầu phụ thực hiện có được tính trong năng lực của Nhà thầu chính không? Nhà thầu chính thi công công trình A trong đó có hạng mục điều tiết đảm bảo an toàn giao thông thủy, Nhà thầu chính không có chức năng thực hiện nên thuê Nhà thầu phụ thực hiện. Vậy có tính hạng mục công việc đó vào năng lực của Nhà thầu chính không?
Luật sư tư vấn:
Theo quy định tại điểm a) khoản 3 Điều 12 Luật đấu thầu 2013 về tiêu chuẩn đánh giá năng lực nhà thầu:
“a) Tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm
Sử dụng tiêu chí đạt, không đạt để xây dựng tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm, trong đó phải quy định mức yêu cầu tối thiểu để đánh giá là đạt đối với từng nội dung về năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu. Cụ thể như sau:
– Kinh nghiệm thực hiện các gói thầu tương tự; kinh nghiệm hoạt động trong lĩnh vực sản xuất, kinh doanh chính có liên quan đến việc thực hiện gói thầu;
– Năng lực sản xuất và kinh doanh, cơ sở vật chất kỹ thuật, trình độ cán bộ chuyên môn có liên quan đến việc thực hiện gói thầu;
– Năng lực tài chính: Tổng tài sản, tổng nợ phải trả, tài sản ngắn hạn, nợ ngắn hạn, doanh thu, lợi nhuận, giá trị hợp đồng đang thực hiện dở dang và các chỉ tiêu cần thiết khác để đánh giá năng lực về tài chính của nhà thầu.
…”
Có thể thấy năng lực của nhà thầu chỉ được xét trên các yếu tố như năng lực tài chính, năng lực sản xuất, kinh nghiệm thực hiện các gói thầu tương tự…mà không đặt ra yếu tố nhà thầu phụ. Vì yếu tố này không bắt buộc đối với nhà thầu khi nộp hồ sơ dự thầu vì có thể nhà thầu có khả năng tự mình thực hiện được gói thầu nên đây không coi là một yếu tố điều kiện để xét năng lực nhà thầu.
Luật sư tư vấn tiêu chuẩn đánh giá năng lực nhà thầu:1900.6568
Ngoài ra, nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với các nhà thầu phụ trong danh sách các nhà thầu phụ nêu trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất. Việc sử dụng nhà thầu phụ sẽ không làm thay đổi các nghĩa vụ của nhà thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện. Dù nhà thầu chính có thực hiện hay không thực hiện một hàng mục trong gói thầu thì nhà thầu chính vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi vấn đề trước chủ đầu tư.
Ngoài ra, xét năng lực nhà thầu được thực hiện trong giai đoạn chấm thầu chứ không phải sau khi thực hiện xong gói thầu nên nhà thầu phụ hoàn thành xong công việc thì cũng không tính vào năng lực của nhà thầu.
