Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) là gì? Quy định hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT)?
Cơ sở pháp lý:
Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020.
1. Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) là gì?
Trên thế giới, hợp đồng BOT xuất hiện lần đầu tiên tron lịch sử bắt nguồn tư hoạt động xây dựng đường quốc lộ, đường ray xe lửa tại Vương Quốc Anh năm 1960. Sau đó tiếp tục phát triển nhanh chóng cùng nhu cầu xây dựng, vận hành các dự án kênh, đường sắt ở Mỹ và Anh.
Ở Việt Nam, việc huy động đầu tư dự án theo hình thức hợp đồng BOT được triển khai sớm từ những năm 1990. Hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT chính thức được quy định tại Nghị định 87/CP.
Nhìn chung, khái niệm hợp đồng BOT được đặt trong mối tương quan với bản chất của hoạt động đầu tư BOT- “Build- Operate- Tranfer” có nghĩa là “Xây dựng- Kinh doanh- Chuyển giao”. Theo tổng quan, hoạt động BOT là một cơ chế pháp lý có thể vận dụng linh hoạt tuỳ theo tính chất của dự án và cũng có thích ứng với từng phương thức cung cấp tài chính nên phù hợp để áp dụng với đa dạng dự án.
Tổ chức phát triển Công nghiệp của Liên hợp quốc cho rằng, BOT là một thuật ngữ để chỉ một mô hình hay một cấu trúc sử dụng đầu tư tư nhân để xây dựng cơ sở hạ tầng vốn dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực Nhà nước. BOT không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn từ khu vực tư nhân nhằm xây dựng cơ sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được các nhà đầu tư sử dụng.
Theo giải thích tại Điểm a, Khoản 1, Điều 45 Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư: “Hợp đồng BOT là hợp đồng mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP được nhượng quyền để xây dựng, kinh doanh, vận hành công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng trong thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chuyển giao công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng đó cho Nhà nước;”
Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư đã ghi nhận tính chất nhượng quyền đối với hoạt động đầu tư dự án theo hình thức hợp đồng BOT và luật hoá thành tại định nhgiã về hợp đồng BOT. Qua đó, bước đầu đã có những nhận diện đúng đắn về bản chất của hợp đồng BOT, tạo lập sự tin tưởng cho các nhà đầu tư khi đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo mô hình hợp đồng BOT.
Hợp đồng BOT là “luật riêng” của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận về quyền lợi, nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp, dự án, những cam kết của Nhà nước trong việc thực hiện dự án, phát triển công trình cơ sở hạ tầng.
2. Quy định hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT)?
Thực tiễn pháp luật cho thấy, quy định về hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao không thực sự rõ ràng, bên cạnh đó là sự quy định rời rạc, nằm rải rác trong các văn bản pháp luật, thiếu sự thống nhất, dẫn đến việc tìm hiểu, nắm bắt và phân tích thực sự khó khăn. Quy định cụ thể nhất liên quan đến hợp đồng BOT là quy định về khái niêm hợp đồng này, tuy nhiên nội dung này đã được tác giả nêu rõ ở Mục 1.
Khi nghiên cứu về hợp đồng BOT chỉ có thể đặt nó là một phần trong quy định về hợp đồng dự án PPP.
Chẳng hạn:
Đối với lĩnh vực dầu tư dự án:
Sau quá trình tham vấn kinh nghiệp triển khai đầu tư PPP của nhiều quốc gia thực hiện hành công như Hàn Quốc, Nhật Bản,…thì việc mở rộng cơ chế đầu tư PPP có khả năng dẫn đến cấp độ rủi ro quốc gia. Theo đó, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư đã thu hẹp lĩnh vực đầu tư PPP, chỉ tập trung đầu tư ở những lĩnh vực trọng điểm, chủ yếu tập trung đến các dự án lớn có tính liên kết vùng miền, lan toàn đến sự phát triển kinh té- xã hội ngành, địa phương. Đạo luật chỉ giới hạn lĩnh vực đầu tư theo phương thước PPP (bao gồm BOT) đối với những dự án: (1) Giao thông vận tải; (2) Lưới điện, nhà máy điện, trừ nhà máy thủy điện và các trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định của Luật Điện lực; (3) Thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước và xử lý nước thải; xử lý chất thải; (4) Y tế; giáo dục – đào tạo; (5) Hạ tầng công nghệ thông tin. (Khoản 1, Điều 4).
Phân loại dự án đầu tư:
Với xuất phát điểm từ cơ chế hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT là sử dụng vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp dự án (vốn góp của nhà đầu tư), vốn vay và vốn khác để thực hiện dự án và kinh doanh công trình để thu hồi vốn đầu tư nên việc “vay mượn” quy định của của Luật Đầu tư công năm 2019 để phân loại dự án là không còn phù hợp. Sự ra đời của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư đã quyết định sẽ phân loại dự án BOT từ năm 2021 theo thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư tại Khoản 3, Điều 4.
Chủ thể của hợp đồng BOT
– Cơ quan nhà nước thẩm quyền. Đây là tính đặc biệt của quan hệ này, bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế, mà còn là chủ thể công quyền, đơn vị quản lý hoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo hình thức BOT. Chính yếu tố công quyền đó đã tạo nên nét đặc trưng riêng của hợp đồng BOT so với các quan hệ dân sự khác.
Việc xác định cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT dựa theo quy định tại Điều 5 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, ví dụ: Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Cơ quan trung ương của tổ chức chính trị, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Kiểm toán nhà nước, Văn phòng Chủ tịch nước, Văn phòng Quốc hội, cơ quan trung ương của Mặt trận Tổ quốc Việt Nam và của tổ chức chính trị – xã hội (sau đây gọi là Bộ, cơ quan trung ương).
– Nhà đầu tư- chủ thể cơ bản của hợp đồng BOT. Nhà đầu tư bao gồm các cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước đáp ứng đủ các điều kiện luật định về tài chính, vốn, kinh nghiệm, …được lựa chọn thông qua hình thức đấu thầu hoặc chỉ định thầu tuỳ vào tính chất của dự án cũng như kết quả của hoạt động đầu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Trên thực tế, nhà đầu tư tư nhân của hợp đồng BOT là những tập đoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, kinh nghiệm trong các hoạt động đâu tư, xây dựng, vận hành công trình cơ sở hạ tầng.
Đặc trưng của hợp đồng BOT là nhà đầu tư- chủ thể của hợp đồng sẽ thành lập doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án BOT.
Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư, chủ thể nhà đầu tư đã không còn quy định về cá nhân, theo đó, Khoản 18, Điều 3 giải thích rằng: “Nhà đầu tư PPP (sau đây gọi là nhà đầu tư) là một pháp nhân độc lập được thành lập theo quy định của pháp luật hoặc liên danh giữa nhiều pháp nhân tham gia hoạt động đầu tư theo phương thức PPP.” Kể từ ngày 01/01/2021, chính thức thừa nhận pháp nhân hoặc liên danh pháp nhân là nhà đầu tư của dự án BOT.
Hợp đồng BOT là sự thỏa thuận giữa nhà đầu tư tư nhân và cơ quan nhà nước có thẩm quyền, tuy nhiên, thực tiến pháp luật Việt Nam quy định về chủ thể Nhà nước vẫn chưa thực sự rõ ràng, thống nhất và thiếu những quy định mang tính nâng cao trách nhiệm của nhà đầu tư tư nhận và doanh nghiệp dự án khiến việc triển khai dự án BOT của nước ta trong giai đoạn này vẫn chưa đạt được hiệu quả tối ưu.
Nhìn chung, cơ chế pháp lý về hợp đồng BOT cần xây dựng trên cơ sở các nguyên tắc đảm bảo:
– Cụ thể hóa các định hướng của Đảng, Nhà nước, chính phủ về việc phát triển cơ sở hạn tầng và khai thác được tối đã hiệu quả của nguồn lực tư nhân để bù đắp những thiếu hụt ngân sách nhà nước trong đầu tư cơ sở hạ tầng, dịch vụ công, tạo động lực mới thúc đẩy kinh tế, xã hội của đất nước phát triển bền vững trong những giai đoạn tiếp theo.
– Đảm bảo sự hài hóa giữa quy định nội bộ quốc gia với các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
– Đặt lợi ích của cộng đồng là ưu tiên hàng đầu những vẫn phải đảm bảo cân đối với lợi ích của nhà đầu tư và nguyên tắc kinh tế thị trường.
