Doanh nghiệp có vốn góp nhà nước có được tự thực hiện gói thầu? Công ty con có được tham dự gói thầu do công ty mẹ là chủ đầu tư?
Doanh nghiệp có vốn góp nhà nước có được tự thực hiện gói thầu? Công ty con có được tham dự gói thầu do công ty mẹ là chủ đầu tư?
Tóm tắt câu hỏi:
Xin hỏi câu hỏi liên quan đến hoạt động đấu thầu như sau: Trường hợp Tổng công ty A (là công ty cổ phần 40% vốn nhà nước) là người quyết định đầu tư dự án B và giao cho Công ty C (là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên 100% vốn thuộc Tổng công ty) làm chủ đầu tư dự án (Nguồn vốn dự án: 20% vốn của chủ đầu tư; 80% vốn vay thương mại và vốn huy động khác). Dự án hiện đang trong giai đoạn lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu.
Vậy xin hỏi:
1. Dự án B có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu 43/2013/QH13 hay không ?
2. Trường hợp dự án B thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu thì Tổng công ty có được tham gia các gói thầu của dự án B theo hình thức tự thực hiện hay không?
3. Trường hợp không tự thực hiện thì Tổng công ty A (CTCP 40% vốn nhà nước) có được vận dụng Mục 5, Điều 2, Nghị định 63/2014/NĐ-CP (Đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu) để tham gia các gói thầu của dự án B hay không? (Tổng công ty A và Công ty C đều có ngành nghề kinh doanh chính là đầu tư xây dựng và kinh doanh bất động sản).
Xin cảm ơn!
Luật sư tư vấn:
Cám ơn bạn đã gửi câu hỏi của mình đến Ban biên tập – Phòng tư vấn trực tuyến của Công ty LUẬT DƯƠNG GIA. Với thắc mắc của bạn, Công ty LUẬT DƯƠNG GIA xin được đưa ra quan điểm tư vấn của mình như sau:
1. Căn cứ pháp lý
2. Giải quyết vấn đề
Phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu
Căn cứ theo quy định tại điểm c, khoản 1 Điều 1 Luật đấu thầu 2013 quy định về phạm vi áp dụng của Luật đấu thầu bắt buộc đối với dự án đầu tư phát triển không thuộc Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án.
Như bạn trình bày, Tổng công ty A (là công ty cổ phần 40% vốn nhà nước) là người quyết định đầu tư dự án B và giao cho Công ty C (là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên 100% vốn thuộc Tổng công ty) làm chủ đầu tư dự án thì dự án này có sử dụng vốn của nhà nước (40%) thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu.
>>> Luật sư tư vấn pháp luật quy trình tự thực hiện đấu thầu: 1900.6568
Điều kiện áp dụng quy trình tự thực hiện
Hình thức tự thực hiện được áp dụng đối với gói thầu thuộc dự án, dự toán mua sắm trong trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu có năng lực kỹ thuật, tài chính và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu.
Quy trình tự thực hiện được áp dụng khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 61 Nghị định 63/2014/NĐ-CP :
"Việc áp dụng hình thức tự thực hiện phải được phê duyệt trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu trên cơ sở tuân thủ quy định tại Điều 25 của Luật Đấu thầu và đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
1. Có chức năng, nhiệm vụ, lĩnh vực hoạt động và ngành nghề kinh doanh phù hợp với yêu cầu của gói thầu;
2. Phải chứng minh và thể hiện trong phương án tự thực hiện về khả năng huy động nhân sự, máy móc, thiết bị đáp ứng yêu cầu về tiến độ thực hiện gói thầu;
3. Đơn vị được giao thực hiện gói thầu không được chuyển nhượng khối lượng công việc với tổng số tiền từ 10% giá gói thầu trở lên hoặc dưới 10% giá gói thầu nhưng trên 50 tỷ đồng."
Tổng công ty A sẽ được tự thực hiện gói thầu của chính đơn vị khi trong kế hoạch lựa chọn nhà thầu được phê duyệt với hình thức tự thực hiện; đơn vị có chức năng nhiệm vụ phù hợp với yêu cầu của gói thầu, nguồn nhân lực, máy móc, thiết bị đáp ứng về tiến độ và không được phép chuyển nhượng thầu với tổng khối lượng công việc với tổng số tiền từ 10% giá gói thầu trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng.
Trường hợp gói thầu do đơn vị hạch toán phụ thuộc thực hiện thì trong phương án thực hiện phải bao gồm dự thảo hợp đồng. Trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu không có đơn vị hạch toán phụ thuộc thì trong phương án thực hiện phải bao gồm dự thảo về thỏa thuận giao việc cho một đơn vị thuộc mình thực hiện.
Theo đó, nếu chủ đầu tư không có đơn vị hạch toán phụ thuộc thì có thể thỏa thuận giao việc cho đơn vị thuộc mình (các phòng, ban, tổ, nhóm) thực hiện mà không được giao cho đơn vị trực thuộc về tổ chức nhưng hạch toán độc lập với chủ đầu tư.
Đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu
Căn cứ theo khoản 5, Điều 2 Nghị định 63/2014/NĐ-CP:
"Điều 2. Đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu
…
5. Trường hợp đối với tập đoàn kinh tế nhà nước, nếu sản phẩm, dịch vụ thuộc gói thầu là ngành nghề sản xuất kinh doanh chính của tập đoàn và là đầu ra của công ty này, đồng thời là đầu vào của công ty kia trong tập đoàn thì tập đoàn, các công ty con của tập đoàn được phép tham dự quá trình lựa chọn nhà thầu của nhau. Trường hợp sản phẩm, dịch vụ thuộc gói thầu là đầu ra của công ty này, đồng thời là đầu vào của công ty kia trong tập đoàn và là duy nhất trên thị trường thì thực hiện theo quy định của Thủ tướng Chính phủ."
Như vậy, trường hợp đối với tập đoàn kinh tế nhà nước, gói thầu có ngành nghề sản xuất kinh doanh chính của tập đoàn và là đầu ra của công ty này, đồng thời là đầu vào của công ty kia trong tập đoàn thì tập đoàn, các công ty con của tập đoàn được phép tham dự quá trình lựa chọn nhà thầu của nhau. Trường hợp công ty A có 40% vốn góp của nhà nước là hình thức công ty có vốn góp nhà nước (về mặt quy định pháp luật là công ty tư nhân) chứ không phải công ty nhà nước (100% vốn nhà nước) không thuộc đối tượng áp dụng tại quy định này.
