Trên thực tế, không có một quy định cụ thể nào về hình thức cũng như việc sử dụng từ ngữ khi xây dựng một điều khoản MFN.
1. Giới thiệu chung
Trên thực tế, không có một quy định cụ thể nào về hình thức cũng như việc sử dụng từ ngữ khi xây dựng một điều khoản MFN. Tuy vậy, theo nguyên tắc được nêu ra ở điều 31(1) Công ước Viên 1969 về Luật điều ước quốc tế, đối với những thuật ngữ của điều ước cần phải được giải thích “với thiện chí theo ngữ nghĩa thông thường của các khái niệm trong bối cảnh của chúng cũng như phù hợp với đối tượng và mục đích của điều ước đó”. Do đó, “đối xử” ở đây có thể hiểu là những quyền và nghĩa vụ nhà đầu tư được hưởng khi đầu tư tại một quốc gia nào đó. Khi có một “đối xử” nào đó được xem là thuận lợi hơn cho một quốc gia thứ 3, được quy định trong một điều ước, hiệp định hay thậm chí chỉ đơn giản là những hành vi đơn phương hay một thực tiễn nào đó, thì điều khoản MFN có thể được áp dụng.
Chế độ đối xử tối huệ quốc (MFN) là một yếu tố cốt lõi của các hiệp định đầu tư song phương cũng như đa phương, do vậy, điều khoản này cần được áp dụng dựa trên nguyên tắc có đi có lại với thiện chí của các quốc gia liên quan.
Bên cạnh đó, điều khoản tối huệ quốc là một điều khoản phổ biến, được ghi nhận trong hầu hết các hiệp định về thương mại và đầu tư và có phạm vi áp dụng tương đối rộng lớn. Tuy vậy, không phải trong mọi trường hợp điều khoản này đều được áp dụng hay được một quốc gia viện dẫn để đòi một quyền lợi nào đó cho mình, mà MFN chỉ được áp dụng khi đáp ứng một số điều kiện nhất định, trong đó quan trọng nhất là điều kiện về hoàn cảnh tương tự.
Riêng trong lĩnh vực đầu tư, nguyên tắc “hoàn cảnh tương tự” này được biểu hiện cụ thể thông qua hai nguyên tắc: res inter alios acta và ejusdem generis.
2. Nguyên tắc res inter alios acta (A thing done between others)
Đây là nguyên tắc cơ bản trong quá trình áp dụng điều khoản MFN. Nguyên tắc này trả lời cho câu hỏi liệu việc một sự đối xử thuận lợi hơn trong một hiệp định với bên thứ 3 (third-party treaty) có ảnh hưởng tới quyền của nhà đầu tư của quốc gia không phải là thành viên của hiệp định đó theo điều khoản MFN hay không.
Ví dụ minh họa cụ thể như sau:
Quốc gia A kí với quốc gia B một hiệp định song phương, trong đó có một điều khoản MFN, theo đó nhà đầu tư của quốc gia B sẽ được quốc gia A cho hưởng những đối xử không kém thuận lợi hơn so với đối xử mà A dành cho các quốc gia khác.
Quốc gia A cũng kí với C một hiệp định, trong đó có điều khoản quy định một số quyền mà nhà đầu tư của C sẽ được hưởng, và những đối xử này được xem là thuận lợi hơn so với nhà đầu tư đến từ B.
Câu hỏi đặt ra là: Liệu nhà đầu tư của B có được viện dẫn MFN để đòi A phải cho mình được hưởng những đối xử tương tự nhà đầu tư của C hay không?
Để trả lời câu hỏi trên, cần phải xem xét liệu có một mối liên kết pháp lý giữa hiệp định gốc (hiệp định gữa A và B) và hiệp định với bên thứ ba (hiệp định giứa A và C) hay không?
Thực tế là, ở trường hợp trên, hiệp định với bên thứ ba (hiệp định giữa A và C) hoàn toàn “độc lập và tách biệt với hiệp định gốc” (hiệp định giữa A và B), nên nó không tạo ra bất kỳ ảnh hưởng về mặt pháp lý nào đối với quan hệ giữa các bên. Đây chính phạm vi của nguyên tắc res inter alios acta và bởi vậy, B không thể viện dẫn điều khoản MFN để đòi quyền lợi cho mình. Ngược lại, khi và chỉ khi trong hiệp định giữa A và C có quy định về một quyền nào đó thuộc phạm vi điều chỉnh của điều khoản tối huệ quốc ghi trong hiệp định giữa A và B thì nhà đầu tư của B mới được phép viện dẫn điều khoản MFN để yêu cầu một sự đối xử thuận lợi hơn tương tự với những quyền mà nhà đầu tư nước C được hưởng.
3. Nguyên tắc ejusdem generis (of the same kind)
a. Nội dung nguyên tắc
Điều khoản tối huệ quốc bị chi phối bởi nguyên tắc ejusdem generis bởi điều khoản này chỉ điều chỉnh những vấn đề thuộc cùng một loại vấn đề hoặc cùng một loại đối tượng so với vấn đề mà điều khoản này liên quan.
Trong Dự thảo về điều khoản MFN của Ủy ban Luật pháp quốc tế có 2 điều khoản đề cập đến vấn đề này:
Điều 9 quy định rằng quốc gia mà được hưởng lợi ích từ điều khoản MFN chỉ có thể đòi hỏi những quyền nằm trong phạm vi vấn đề mà điều khoản MFN đó điều chỉnh, và chỉ đối với những người và hoạt động đầu tư được ghi rõ trong điều khoản hoặc quy định gián tiếp trong những vấn đề mà điều khoản đó điều chỉnh.
Theo Điều 10, một quốc gia chỉ được đòi hỏi những quyền mà quốc gia khác dành cho một quốc gia thứ ba trong phạm vi vấn đề mà điều khoản MFN điều chỉnh và chỉ với điều kiện là những người và hoạt động đầu tư đang đòi hỏi quyền lợi phải thuộc cùng một loại đối tượng với người và hoạt động đầu tư đang được hưởng lợi ích do quốc gia khác đó dành cho quốc gia thứ ba này.
b. Vấn đề điều chỉnh (subject matter)
Điều 9 và 10 ở trên đưa ra nguyên tắc: quyền được hưởng lợi ích bị hạn chế theo vấn đề điều chỉnh, mà cụ thể những vấn đề này được xác định trên cơ sở: (1) trong chính điều khoản và (2) những quyền lợi mà một quốc gia đã dành cho quốc gia thứ 3
Có một điều đáng chú ý là không phải là các hiệp định hay hiệp ước phải thuộc cùng một loại mà chỉ có những vấn đề điều chỉnh trong điều khoản của hiệp định hay hiệp ước đó mới phải thuộc cùng một loại thôi.
>>> Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài: 1900.6568
c. Người và hoạt động đầu tư cùng loại
Về bản chất, một quốc gia chỉ được viện dẫn điều khoản MFN để đòi hỏi quyền lợi cho người hoặc hoạt động đầu tư thuộc cùng một loại (category) với người hay hoạt động đầu tư của quốc gia thứ 3. Nói cách khác, trong trường hợp nhà đầu tư của nước B được nước A cho hưởng một quyền lợi nào đó về thuế, thì nhà đầu tư của nước C có điều kiện, hoàn cảnh tương tự sẽ được quyền viện dẫn nguyên tắc tối huệ quốc để đòi hỏi nước A trao cho mình những quyền lợi tương tư.
Có những trường hợp mà điều khoản MFN không nói đến người và những hoạt động đầu tư được hưởng quyền lợi từ đó. Trong những trường hợp như vậy, vấn đề điều chỉnh của điều khoản, ví dụ như là thuế hải quan, thương mại, hàng hải, vẫn hoàn toàn có thể xác định loại người và hoạt động đầu tư mà được hưởng quyền lợi từ đó, như nhà nhập khẩu, thương gia, thuyền tàu.
