Việt Nam đã tham gia vào nhiều hiệp định thương mại tự do song phong và đa phương, cũng như các hiệp định liên quan đến khuyến khích và bảo hộ đầu tư. Hệ thống pháp luật Việt Nam vì thế cũng mở rộng các nguồn luật đầu tư để hội nhập và phát triển bền vững trong bối cảnh toàn cầu.
Mục lục bài viết
1. Nguồn của luật đầu tư là gì?
Nguồn của Luật đầu tư quốc tế cũng tương tự nguồn của Luật quốc tế, nhìn chung được nêu tại Điều 38 của Quy chế ICJ. Điều 38 quy định:
Tòa, với chức năng giải quyết theo luật quốc tế các tranh chấp được trình lên Tòa, sẽ áp dụng:
– Các điều ước quốc tế, chung hoặc riêng, đã thiết lập những nguyên tắc được các bên tranh chấp thừa nhận;
– Các tập quán quốc tế là bằng chứng của thông lệ được chấp nhận chung là luật;
– Các nguyên tắc chung của pháp luật được các quốc gia văn minh công nhận;
– Phụ thuộc vào các quy định tại Điều 59, các quyết định tư pháp và học thuyết của các học giả có chuyên môn cao nhất của nhiều quốc gia, như là phương tiện bổ trợ cho sự quyết định của Tòa theo nguyên tắc pháp quyền.
Theo quy định trên, nguồn của Luật đầu tư quốc tế là các điều ước, luật tập quán quốc tế, các nguyên tắc chung của pháp luật, án lệ và học thuyết của các học giả. Theo thời gian, ICJ đã thực thi công lý với sự hỗ trợ của các luật lệ và nguyên tắc này.
Nguồn của luật đầu tư tiếng anh là “Sources of investment law”.
2. Các loại nguồn của luật đầu tư:
Các loại nguồn chính của luật đầu tư có thể chia làm 3 loại bao gồm: Các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA); Luật tập quán quốc tế và
2.1. Các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA):
Về bản chất, Hiệp định đầu tư quốc tế – IAS là các thỏa thuận giữa các nước đề cập đến nhiều vấn đề liên quan đến đầu tư quốc tế và điều chỉnh hoạt động này, trong đó có FDI. Việc ký kết các hiệp định đầu tư quốc tế giúp cho các nước tiếp nhận đầu tư có khả năng thu hút và sử dụng có hiệu quả các vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài.
Nội dung của các IIAS:
– Một là, các điều khoản nhằm mục đích tự do hóa đầu tư bao gồm: Quy tắc đối xử tối huệ quốc (MFN); Quy tắc đãi ngộ quốc gia (NT); Điều khoản về đối xử công bằng và thỏa đáng.
– Hai là, các điều khoản nhằm mục đích bảo hộ đầu tư bao gồm: Quốc hữu hoá và trưng thu tài sản; Điều khoản về chuyển tiền ra nước ngoài của nhà đầu tư Điều khoản về giải quyết tranh chấp.
Vai trò của việc ký kết IIAS:
– Một là, tạo lập khung pháp lý liên quan đến hoạt động FDI hoàn thiện hơn từ đó tăng tính hấp dẫn của môi trường đầu tư.
– Hai là, tạo lập được sự tin tưởng của các doanh nghiệp nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại nước tiếp nhận, đây chính là yếu tố tâm lý quan trọng đối với những quyết định đầu tư.
– Ba là, hỗ trợ hoạt động kinh doanh của chủ đầu tư nước ngoài thông qua những khuyến khích hay ưu đãi đầu tư.
Xu hướng kí kết ngày càng gia tăng. Trong đó, số lượng IIAs được ký kết bởi các nước đang phát triển tăng vọt. Hiện nay, IIAS ngày càng điều chinh nhiều giao dịch kinh tế hơn, bao gồm thương mại hàng hoá và dịch vụ, đầu tư và dòng chảy vốn, cũng như sự dịch chuyển của lao động,… vì vậy, số lượng các hiệp định đầu tư song phương (BITS) cũng như hiệp định tránh đánh thuế trùng (DTTs) tiếp tục được mở rộng.
Việc ký kết các hiệp định này giúp các nhà đầu tư dễ dàng mở rộng hoạt động đầu tư của mình hơn. Khai thác thị trường toàn cầu và đem lại lợi nhuận không lô. Bên cạnh đó, thì các quốc gia chủ nhà cũng thu hút được vốn đầu tư nước ngoài đặc biệt là FDI. Việc này giúp nước chủ nhà giải quyết được vấn đề việc làm, gia tăng ngân sách nhà nước bằng việc thu thuế, gia tăng kim ngạch xuất nhập khẩu đa dạng hóa sản phẩm tiêu dùng, cải thiện GDP và cán cân thanh toán. Bên cạnh đó, việc tồn tại các doanh nghiệp đầu tư nước ngoài này giúp tăng tính cạnh tranh của thị trường nội địa. Dẫn đến thúc đẩy sự phát triển các doanh nghiệp trong nước. Hơn nữa, các doanh nghiệp nước chủ nhà cũng có thể tiếp cận, học kỏi kinh nghiệm quản lý, công nghệ từ đối tác là nhà đầu tư nước ngoài. Nước chủ nhà cần phải hết sức thận trọng và kiểm soát các vấn đề tiêu cực như ô nhiễm môi trường, chuyển giá, không bảo vệ được những ngành công nghiệp non trẻ trong nước. Ở khía cạnh nhà đầu tư thì cần phải đề phòng vấn đề “ăn cắp công nghệ”.
Nhà đầu tư cần nắm rõ và phân biệt được chính sách đầu tư quốc gia và quốc tế. Hiểu rõ luật pháp quốc tế để tránh những tranh chấp trong đầu tư quốc tế. Đối với các nước đang phát triển như Việt Nam thì cần phải nỗ lực hội nhập như điều chỉnh lại hệ thống pháp lý cho phù hợp với luật pháp quốc tế để thúc đẩy tự do hóa đầu tư, đồng thời cần phải có chính sách thu hút đầu thì hiệu quả, tránh các tình trạng chuyển giá, trốn thuế, ô nhiễm môi trường, gây hại cho sự phát triển cách ngành công nghiệp trong nước. Tích cực cải thiện vị thê, sự uy tin của quốc gia trên trường quốc tế để gia tăng vị thế trên bàn đàm phán với các nhà đầu tư, đưa ra được những điều khoản ràng buộc như bắt buộc họ phải liên doanh chuyển giao công nghệ.
2.2. Luật tập quán quốc tế:
Giống như nhiều khái niệm trong luật quốc tế, rất tiếc là chưa có bất kỳ khái niệm toàn diện nào về luật tập quán quốc tế mà được tất cả nhất trí. Khái niệm toàn cầu gần nhất có được là ‘các tập quán quốc tế là bằng chứng về thực tiễn chung về pháp luật” (international custom, as evidence of general practice of law) tại Điều 38 của Quy chế ICJ và được sử dụng bởi hầu hết quốc gia trên thế giới là thành viên của Liên hợp quốc.
– ICJ và luật tập quán quốc tế
Mặc dù không tạo ra những án lệ có giá trị ràng buộc pháp lý, ICJ là cơ quan tư pháp cao nhất của Liên hợp quốc, và các quyết định của ICJ thường được các tòa quốc tế khác áp dụng. Do vậy, các quyết định của ICJ có ảnh hưởng lớn đến các học giả và giới luật gia quốc tế. Trong Vụ Thềm lục địa Biển Bắc, ICJ giải thích rằng thực tế có hai loại luật tập quán quốc tế.
+ Loại thứ nhất, thường bị bỏ sót, bao gồm các quy tắc pháp luật mà về logic là cần thiết và tự chứng minh là hệ quả của các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế. Thí dụ: trên cơ sở nguyên tắc cơ bản theo đó mỗi quốc gia sẽ có chủ quyền riêng, thì một cách logic, điều cần thiết là chủ quyền của mỗi quốc gia sẽ phải được thực hiện trong toàn bộ phần lãnh thổ nằm phía trong đường biên giới của quốc gia đó.
+ Loại thứ hai, là trọng tâm của điều này, bao gồm các quy tắc được gọi là opinio juris (ý kiến pháp lý). Để được coi là opinio juris, một quy tắc phải thỏa mãn hai tiêu chí: thứ nhất, nó phải là một thông lệ ứng xử chung của các quốc gia đã được hình thành và không bị tranh cãi (về tính thống nhất chung – xem Vụ Nicaragua v. USA); thứ hai, các quốc gia thực hiện đúng quy tắc này bởi họ cho rằng mình chịu sự ràng buộc của quy tắc đó (nghĩa là không chỉ vì truyền thống xưa nay đều làm như vậy, không phải vì xã giao và cũng không phải vì thông lệ).
ICJ cho rằng bằng chứng về việc thỏa mãn các tiêu chí này chủ yếu thể hiện bằng cách thức các quốc gia đó hành động như thế nào (Libya/Malta), nhưng cũng có thể là từ các hiệp định họ thông qua và các hành động chính phủ khác (với tần suất ít hơn). Một số quy tắc opinio juris có tính suy đoán và không có gì ngạc nhiên. Thí dụ: các hành động tự vệ đất nước phải được coi là cần thiết và phù hợp (Nicaragua v. USA). Các quy tắc khác mang tính đặc thù địa lý hơn, thí dụ: quyền của người cư trú tại Costa Rica được duy trì đánh bắt tại bờ Sông San Juan của họ là đường biên giới với Nicaragua (Costa Rica v. Nicaragua).
– Luật tập quán quốc tế và đầu tư nước ngoài
Hơn 100 năm nay, cộng đồng quốc tế không thể nhất trí về luật nào đã điều chỉnh đầu tư nước ngoài và nội dung của luật đó là gì. Các nước xuất khẩu vốn cho rằng luật tập quán quốc tế (CIL) là luật áp dụng và CIL đã đưa ra các khái niệm như:
+ Tước quyền sở hữu chỉ được tiến hành, nếu trên cơ sở lợi ích công cộng, sau đó nhanh chóng bồi thường đầy đủ và hiệu quả (Công thức Hull, do ông Cordell Hull, Ngoại trưởng Hoa Kỳ, sáng tạo nên)
+ Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu cho đầu tư nước ngoài được quốc tế công nhận.
Các nước nhập khẩu vốn không đồng ý với những khái niệm này và cho rằng:
+ Pháp luật về đầu tư nước ngoài chỉ đơn thuần là pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư.
+ Nhà đầu tư nước ngoài cần được đối xử giống như nhà đầu tư trong nước, không hơn không kém. Nếu pháp luật trong nước cho phép tước quyền sở hữu mà không cần bồi thường, thì nhà đầu tư nước ngoài phải chấp nhận cơ chế đó tại quốc gia đó.
+ Do vậy, không có mối quan hệ giữa CIL và đầu tư quốc tế.
Tình trạng hai quan điểm đối ngược này lên đỉnh điểm vào thập niên 1960 và 1970, với quan điểm của các nước nhập khẩu vốn được ủng hộ, bắt đầu với:
+ Nghị quyết Đại hội đồng Liên hợp quốc số 1803 (XVII) về chủ quyền vĩnh viễn đối với nguồn tài nguyên thiên nhiên năm 1962;
+ Nghị quyết Đại hội đồng LHQ số 3201 (S-VI) – Bản tuyên ngôn thiết lập trật tự kinh tế quốc tế mới năm 1974;
+ Nghị quyết Đại hội đồng LHQ số 3281(xxix) cũng trong năm 1974: Điều lệ về quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia. Văn kiện này đã loại bỏ luật quốc tế và quy định rằng chỉ luật trong nước được áp dụng.
Các nghị quyết này đã bị các nước xuất khẩu vốn bỏ phiếu chống, nhưng lại được thông qua bởi đa số các thành viên của Liên hợp quốc, theo đó thể hiện sự phản đối của các nước này đối với cái mà các nước xuất khẩu vốn cho là các quy tắc điều chỉnh đầu tư nước ngoài, đặc biệt là liên quan đến việc tước quyền sở hữu.
Tuy nhiên, không lâu sau khi Trật tự kinh tế mới và Điều lệ được thông qua vào năm 1974, thì tình hình đã thay đổi đột ngột, đến nỗi mà ngày nay chúng ta hiếm khi thấy bất kỳ viện dẫn nào đến các văn kiện này. Lý do quan trọng là các nước nhập khẩu vốn nhận thấy rằng nếu họ vẫn cứ duy trì quan niệm đó trên thị trường quốc tế, thì họ sẽ phải gánh chịu sự suy giảm đáng kể đầu tư nước ngoài tại nước mình, khiến cho các quốc gia này sẽ ngày càng ít phát triển hơn.
Mâu thuẫn này đã dẫn đến làn
Mặc dù các quốc gia DC tiếp tục duy trì thái độ phản đối khái niệm luật đầu tư quốc tế do các quốc gia phát triển đưa ra tại các diễn đàn thế giới, nhưng họ vẫn tiếp tục đàm phán các BIT với các nước xuất khẩu vốn, mà trong đó không thể thiếu vấn đề bảo hộ đầu tư nước ngoài dựa trên quan điểm của các nước xuất khẩu vốn nêu trên. Ngày nay, có khoảng trên 3.000 IIA có giá trị ràng buộc đang tồn tại, đem lại sự bảo hộ cho các nhà đầu tư nước ngoài.
Một điều rõ ràng là luật tập quán quốc tế là một vấn đề hóc búa cho quy tắc pháp quyền. Một số cơ chế pháp luật cho rằng có khả năng ‘phát hiện’ và áp dụng luật bất thành văn vào mọi quốc gia trên hành tinh này, bất kể mức độ tùy tiện không rõ ràng và những người tiếp nhận không thể đoán trước được. Một số ít hơn vẫn cho rằng không thể áp dụng luật đối với các quốc gia mà không có sự đồng ý rõ ràng và vi phạm các điều ước quốc tế. Chắc chắn rằng luật tập quán quốc tế có nằm trong tay của cơ quan xét xử được công nhận trên toàn cầu, mà cơ quan này được quy định có nghĩa vụ rõ ràng trong việc áp dụng luật tập quán quốc tế này. Tuy nhiên, trong thực tế, các luật sư đầu tư ít khuyến nghị sử dụng nguồn luật này.
3. Luật thương mại quốc tế và đầu tư:
Mặc dù tầm quan trọng của đầu tư quốc tế đã tăng không ngừng, nhưng rất nhiều nỗ lực để ký kết một hiệp định đầu tư đa phương đã thất bại tại Liên hợp quốc và OECD. Do đó, người ta đã chuyển những nỗ lực ký kết một hiệp định đa phương như vậy sang cho WTO. Trong ba nỗ lực trước đó (Tổ chức thương mại quốc tế – 1948-1950; trong khuôn khổ UN, 1972-1992; và Hiệp định đầu tư đa phương, MAI, tại OECD – 1995-1997), các nhà hoạch định chính sách đã không thể nhất trí với nhau, ngay cả về mục đích đàm phán. Trong mỗi trường hợp, các quốc gia xuất khẩu vốn mong muốn áp dụng các quy tắc điều chỉnh việc gia nhập và các điều kiện hậu gia nhập. Ngược lại, các quốc gia nhập khẩu vốn lại muốn các nghĩa vụ ràng buộc đối với nhà đầu tư nước ngoài cũng như các quy tắc đầu tư có thể giúp các quốc gia này đáp ứng được các mục tiêu phát triển của mình. Do thương mại và đầu tư được kết nối, nên hệ thống các quy tắc điều chỉnh thương mại cũng sẽ điều chỉnh cả đầu tư.
– WTO và đầu tư
Tại Hội nghị Bộ trưởng WTO tại Singapore năm 1996, đã thống nhất thành lập một ủy ban (Ban công tác về thương mại và đầu tư) để phân tích vấn đề về đầu tư. Sau đó, Ban công tác đã được Vòng đàm phán Doha năm 2001 giao cho nhiệm vụ mới. Ban được yêu cầu làm rõ 7 vấn đề cụ thể và tổ chức đàm phán ‘trên cơ sở quyết định sẽ được đưa ra qua sự nhất trí rõ ràng’.106 Vì các ý kiến đưa ra có khác biệt quá lớn nên đã khiến cho các cuộc đàm phán trở nên bất khả thi và một phần dẫn đến thất bại của Hội nghị Bộ trưởng tại Cancun. Mùa hè năm 2004, các quốc gia thành viên WTO thừa nhận rằng ‘sẽ không tiến hành bất kỳ công việc nào liên quan đến việc đàm phán trong khuôn khổ WTO tại Vòng đàm phán Doha. WTO và tổ chức tiền thân – GATT, chưa trực tiếp giải quyết vấn đề có phạm vi rộng là các quy tắc đầu tư nước ngoài. Thay vào đó, GATT và WTO đã giải quyết một nhóm vấn đề cụ thể ở phạm vi hẹp, theo đó các quốc gia tự xây dựng chính sách của mình, hoặc thông qua các BIT.
WTO thực hiện hai hiệp định lớn theo đó giải quyết trực tiếp vấn đề đầu tư: GATS và TRIMs (Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại). Trong số các vấn đề đã giải quyết, GATT và WTO đã giải quyết các khía cạnh cụ thể của mối quan hệ giữa thương mại và đầu tư thông qua GATS, trong đó bao gồm việc các công ty nước ngoài cung cấp dịch vụ, và thông qua Hiệp định TRIMs. Trong trường hợp thương mại dịch vụ có thể đòi hỏi nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài phải có hiện diện thương mại trong lãnh thổ của một quốc gia ký kết khác, thì nhà cung cấp có thể hưởng một số quyền đầu tư theo quy định của GATS.
Bên cạnh đó, theo các quy tắc của WTO, các biện pháp đầu tư, thí dụ: các yêu cầu hàm lượng nội địa hay cân bằng cán cân thương mại, có thể bị cấm trong chừng mực các yêu cầu đó ảnh hưởng đến thương mại và vi phạm các quy tắc của GATT về NT và loại bỏ hạn ngạch. Ba hiệp định sau đó – TRIPS (Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền sở hữu trí tuệ), GPA (Hiệp định về mua sắm chính phủ), ASCM (Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng), chỉ có tác động gián tiếp đối với đầu tư. GPA quy định về mua sắm và dịch vụ công vì GATS loại trừ dịch vụ mua sắm công. Các yêu cầu GPA quy định về đầu tư, nếu có, bao gồm việc mua sắm hàng hóa hay dịch vụ nước ngoài cũng như hàng hóa hay dịch vụ do các nhà cung cấp nước ngoài có trụ sở trong nước.
– Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS)
GATS đa phần đề cập đến các vấn đề đầu tư trong tất cả các hiệp định của WTO hiện hành. Các phương thức cung cấp của GATS gồm: cung cấp qua biên giới, tiêu thụ ở nước ngoài, hiện diện thương mại và hiện diện thể nhân. Mặc dù GATS không chính thức quy định về đầu tư, nhưng GATS có quy định về FDI thông qua phương thức cung cấp là hiện diện thương mại. Việc thành lập hiện diện thương mại liên quan đáng kể và trực tiếp tới đầu tư. Các nghĩa vụ dịch vụ có quy định ‘hiện diện thương mại’ của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài có thể được ngầm hiểu là các nhà cung cấp cần phải có khả năng thực hiện đầu tư như cần thiết để hưởng các lợi ích của hiện diện thương mại.
Do vậy, nếu chúng ta tập trung vào nội dung và mục đích của phương thức cung cấp này, thì cho mọi mục đích thực tế, phương thức cung cấp theo cách hiện diện thương mại chính là một thỏa thuận đa phương về đầu tư. Trong trường hợp này, một trong những nguyên tắc cơ bản của chế độ đối xử trong đầu tư – MFN – đã trở thành một nghĩa vụ chung để điều chỉnh về đầu tư trong Hiệp định. Tuy nhiên, các nghĩa vụ về tiếp cận thị trường và nguyên tắc trong đầu tư chỉ áp dụng đối với những lĩnh vực và phương thức cung cấp được quy định trong các biểu cam kết do các quốc gia ký kết trình lên, như vậy làm giới hạn phạm vi tự do hóa đầu tư trong lãnh thổ của mỗi quốc gia thành viên WTO.
Các văn bản pháp luật có liên quan đến bài viết:
– Bộ luật Hình sự năm 2014.
