Bảo lãnh tạm ứng hợp đồng là một loại bảo lãnh được sử dụng trong các hợp đồng xây dựng để bảo đảm rằng nhà thầu sử dụng tiền tạm ứng đúng mục đích. Vậy, một số rủi ro phổ biến của việc bảo lãnh tạm ứng hợp đồng thể hiện thế nào?
Mục lục bài viết
1. Tìm hiểu chung về bảo lãnh tạm ứng hợp đồng:
1.1. Bảo lãnh tạm ứng hợp đồng là gì?
Tạm ứng hợp đồng xây dựng được hiểu là khoản kinh phí mà bên giao thầu ứng trước không lãi suất cho bên nhận thầu, mục đích của hoạt động tạm ứng hợp đồng xây dựng để thực hiện các công tác chuẩn bị cần thiết trước khi triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng;
Theo quy định thì quá trình tạm ứng hợp đồng sẽ chỉ được thực hiện sau khi hợp đồng xây dựng đã có hiệu lực trên thực tế; đặc biệt đối với hợp đồng thi công xây dựng bắt buộc phải có kế hoạch giải phóng mặt bằng theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng; Bên cạnh đó, bên giao thầu đã nhận được bảo lãnh tiền tạm ứng (nếu có) tương ứng với giá trị của từng loại tiền mà các bên đã thỏa thuận chung với nhau.
Những nội dung liên quan đến mức tạm ứng thời điểm tạm ứng vào việc thu hồi tạm ứng sẽ được các bên thỏa thuận, ghi nhận trong hợp đồng xây dựng. Mức tạm ứng và số lần tạm ứng hợp đồng xây dựng phải được ghi nhận các thông tin trong hồ sơ mời thầu cũng như hồ sơ yêu cầu hoặc trong dự thảo hợp đồng xây dựng gửi cho bên nhận thấu để bên nhận thầu làm cơ sở tính toán giá dự thầu giá đề xuất.
1.2. Quy định liên quan tạm ứng hợp đồng:
Căn cứ the quy định tại Điều 18
– Trường hợp đối với hợp đồng xây dựng có giá trị tạm ứng hợp đồng lớn hơn 01 tỷ đồng thì trước khi bên giao thầu thực hiện việc tạm ứng hợp đồng cho bên nhận thầu thì bên nhận thầu phải có trách nhiệm nộp cho bên giao thầu bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị và loại tiền tương đương khoản tiền tạm ứng hợp đồng.
– Không bắt buộc phải tiến hành bảo lãnh tạm ứng hợp đồng đối với các hợp đồng xây dựng có giá trị tạm ứng hợp đồng nhỏ hơn hoặc bằng 1 tỷ đồng. Bên cạnh đó, các hợp đồng xây dựng theo hình thức tự thực hiện bao gồm cả hình thức do cộng đồng dân cư thực hiện theo chương trình mục tiêu; Riêng đối với hợp đồng đơn giản hoặc những loại hợp đồng có quy mô nhỏ thì chủ đầu tư sẽ tiến hành xem xét và quyết định việc thực hiện bao lại đáp ứng hợp đồng sao cho phù hợp với tính chất của hợp đồng đã giao kết, cũng như đề cao việc giảm bớt các thủ tục không cần thiết.
– Đối với trường hợp bên nhận thầu là liên danh các nhà thầu thì những thành viên trong nhà thầu liên doanh phải nộp cho bên giao thầu bảo lãnh tạm ứng hợp đồng với giá trị tương đương khoản tiền tạm ứng cho từng thành viên; trừ trường hợp khác thành viên trong liên doanh thỏa thuận để nhà thầu đứng đầu liên doanh nộp bảo lãnh tạm ứng hợp đồng cho bên giao thầu;
– Theo quy định bảo lãnh tạm ứng hợp đồng chỉ có hiệu lực trong một thời gian nhất định và thời gian có hiệu lực của bảo lãnh tạm ứng hợp đồng kéo dài cho đến khi bên giao thầu đã thu hồi hết số tiền tạm ứng. Giá trị của bảo lãnh tương ứng hợp đồng sẽ giảm dần tương ứng với giá trị tiền đáp ứng đã thu hồi qua mỗi lần các bên thanh toán với nhau;
– Liên quan đến mức cảm ứng hợp đồng: Theo quy định tại khoản 5 của Điều 18 thì mức tạm ứng hợp đồng không được vượt quá 50% giá trị hợp đồng tại thời điểm ký kết bao gồm cả dự phòng (nếu có). Trường hợp đặc biệt thì phải được người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép hoặc Bộ trưởng, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng quản trị tập đoàn tổng công ty đối với những trường hợp người có thẩm quyền quyết định đầu tư là Thủ tướng chính phủ, mức tạm ứng tối thiểu hiện nay được quy định đối với từng hợp đồng là có mức khác nhau:
+ Đối với hợp đồng tư vấn:
Hợp đồng có giá trị trên 10 tỷ đồng thì mức tạm ứng tối thiểu là 15% giá hợp đồng;
Hợp đồng có giá trị đến 10 tỷ đồng thì 20% giá hợp đồng đối với các hợp đồng này;
+ Đối với hợp đồng thi công xây dựng công trình thì sẽ có 3 mức tạm ứng tối thiểu đó là 10% giá hợp đồng đối với hợp đồng có giá trị trên 50 tỷ đồng; trong trường hợp hợp đồng có giá trị từ 10 tỷ đồng đến 50 tỷ đồng thì sẽ là 15% mức tạm ứng tối thiểu; hợp đồng có giá trị dưới 10 tỷ đồng thì 20% chính là mức tạm ứng tối thiểu sẽ được áp dụng đối với loại hợp đồng thi công xây dựng công trình này.
+ Riêng hợp đồng đơn giản hoặc có những quy mô nhỏ, việc tạm ứng hoặ không tạm ứng do bên giao thầu và bên nhận thầu sẽ xem xét, thống nhất với nhau theo đề nghị của bên nhận thầu sao cho đảm bảo phù hợp với yêu cầu của gói thầu, giảm bớt thủ tục không cần thiết.
– Đối với hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ hợp đồng EC, EP, PC, EPC hợp đồng chìa khóa trao tay và các loại hợp đồng xây dựng khác thì mức tạm ứng tối thiểu được quy định là 10% giá hợp đồng;
– Các bên thỏa thuận tạm ứng ở mức cao hơn mức tạm ứng tối thiểu đã được phân tích nêu trên thì phần giá trị hợp đồng tương ứng với mức tạm ứng hợp đồng vượt mức tạm ứng tối thiểu sẽ không được điều chỉnh giá kể từ thời điểm đáp ứng;
– Tiền tạm ứng khi được thu hồi dần qua các lần thanh toán thì mức thu hồi của từng lần do hai bên thống nhất ghi trong hợp đồng nhưng phải đảm bảo tiềm tạm ứng được thu hồi hết khi giá trị thanh toán đã đạt 80% đối với giá hợp đồng đã ký kết ban đầu;
– Bên nhận thầu có trách nhiệm sử dụng tạm ứng hợp đồng đúng mục đích và đúng đối tượng và có hiệu quả; pháp luật hoàn toàn nghiêm cấm việc tạm ứng mà không sử dụng hoặc sử dụng không đúng mục đích của hợp đồng xây dựng đã được ký kết;
– Trong việc sản xuất các cấu kiện bán thành phẩm có giá trị lớn hoặc một số vật liệu phải dự trữ theo mùa thì trách nhiệm của bên giao thầu, bên nhận thấu đó là tiến hành thỏa thuận kế hoạch tạm ứng và mức tạm ứng để bảo đảm tiến độ thực hiện hợp đồng.
2. Một số rủi ro phổ biến của việc bảo lãnh tạm ứng hợp đồng:
Có thể nhận thấy, việc bảo lãnh tạm ứng hợp đồng có ý nghĩa vô cùng quan trọng hỗ trợ cho chủ đầu tư quản lý được tiền tạm ứng cho nhà thầu và cũng bắt buộc nhà thầu phải sử dụng đúng mục đích của hợp đồng xây dựng đã ký kết. Tuy nhiên việc bảo lãnh tạm ứng hợp đồng vẫn tồn tại một số rủi ro nhất định mà bên chủ đầu tư cần đặc biệt lưu tâm.
Trên thực tế số tiền tạm ứng một khi đã về đến tài khoản của nhà thầu thì chủ tài khoản nhà thầu sẽ được trao quyền quyết định việc chi tiêu, mua sắm vật tư, thiết bị hỗ trợ cho dự án của nhà thầu khi đang triển khai. Điều này, vô tình đã trao cho nhà thầu quyền định đoạt và sử dụng số tiền tạm ứng này nếu chủ thầu sử dụng sai mục đích của hợp đồng. Trong trường hợp nhà thầu nếu sử dụng đúng theo mục đích thỏa thuận ban đầu thì không xảy ra những rủi ro nhưng nếu có một trong những cá nhân này sử dụng số tiền sai mục đích thì chủ đầu tư cũng không thể nào có những biện pháp ngăn chặn kịp thời. Việc này dẫn đến tình trạng các dự án triển khai diễn ra tràn lan, thậm chí nhà thầu lâm vào cảnh thiếu vốn là dẫn đến việc chậm tiến độ, gia hạn thời hạn thực hiện hợp đồng hoặc phải gia hạn thanh toán, cuối cùng là dự án cũng bị bỏ dở dang vì không đủ kinh phí cũng như nguồn lực để hoàn tất;
Liên quan đến vấn đề năng lực của nhà thầu trong khi thực hiện hợp đồng: Khi chủ đầu tư ký hợp đồng hợp tác, làm ăn vì tin rằng ngân hàng có thể đứng sau tiến hành bảo lãnh nhưng chủ đầu tư có thể đối mặt với việc ngân hàng chối bỏ trách nhiệm của mình thông qua nhiều cách, gây ảnh hưởng nghiêm trọng đối với chủ đầu tư. Một số trường hợp ngân hàng đứng đằng sau bảo lãnh cũng tìm mọi lý do để loại bỏ trách nhiệm của mình trong việc bảo lãnh cho chủ đầu tư, có thể kể đến việc kéo dài thời gian dẫn đến cho thời hạn bảo lãnh hết hiệu lực và yêu cầu chủ đầu tư phải chứng minh được vi phạm của nhà thầu nhưng trên thực tế việc chứng minh vi phạm diễn ra trong thời gian vô cùng kéo dài và gặp được nhiều khó khăn và yêu cầu này hoàn toàn thiếu cơ sở bởi vì bảo lãnh thanh toán tạm ứng vô điều và yêu cầu chủ đầu tư phải chứng minh được vi phạm của nhà thầu nhưng trên thực tế việc chứng minh vi phạm diễn ra trong thời gian vô cùng kéo dài và gặp nhiều khó khăn. Hơn nữa, yêu cầu này hoàn toàn thiếu cơ sở vì đây là bảo lãnh thanh toán tạm ứng vô điều kiện.
Ngoài ra có thể ngân hàng sẽ nêu lên những lý do khi chưa trả được tiền bảo lãnh vì còn phải đợi bên nhà thầu chuyển khoản số tiền mà đáng ra ngân hàng phải cầm ngay từ đầu hoặc tiến hành chờ phát mại tài sản thế chấp của nhà thầu đã ký gửi ngân hàng khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đáp ứng.
Trong trường hợp này chủ đầu tư chính là bên có nguy cơ bị mất trắng khi ký hợp đồng hợp tác làm ăn và việc đối mặt với cả hai bên đang có những lý do để chối bỏ nghĩa vụ của mình thì chủ đầu tư vẫn phải gồng gánh và chạy theo những yêu cầu của ngân hàng để hoàn thiện hồ sơ bổ sung giấy tờ. Hi vọng nhận lại khoản tiền của chính mình khá là mong manh và khi gặp phải trường hợp này thì chủ đầu tư chị biết cách đợi chờ sau sự bất nhất của ngân hàng bảo lãnh. Một số trường hợp mâu thuẫn xảy ra gay gắt thì các bên có thể sẽ phải giải quyết tại tòa án kinh tế đưa ra phân xử giải quyết một cách nhanh chóng và kịp thời.
Vì có thể đối diện với một số rủi ro nêu trên nên chủ đầu tư cần đặc biệt kỹ càng trong việc lựa chọn nhà thầu có năng lực khi thực hiện dự án của mình. Những bước đi chắc chắn trong việc lựa chọn nhà thầu cũng hỗ trợ cho chủ đầu tư ít phải đối diện với những nguy cơ đã nêu trên. Cần lưu ý theo dõi và kiểm tra kỹ những hồ sơ năng lực hoặc khả năng thực hiện dự án của nhà thầu khi cung cấp cho chủ đầu tư.
Các văn bản pháp luật được sử dụng trong bài viết:
Nghị định số 50/2021/NĐ-CP của Chính phủ: Sửa đổi, bổ sung một số điều của
