Hợp đồng thầu phụ được ký với tỷ lệ bao nhiêu % giá trị của hợp đồng thầu chính? Quy định về nhà thầu phụ, hợp đồng thầu phụ, tỷ lệ nhà thầu phụ tối đa cho phép là bao nhiêu?
Mục lục bài viết
1. Nhà thầu phụ là gì? Khái niệm nhà thầu chính – phụ?
Để hiểu được nhà thầu phụ như thế nào? Và quy định về tỷ lệ phần trăm được thực hiện của nhà thầu phụ trong hoạt động đấu thầu ta cần phải hiểu như thế nào là thầu phụ. Theo quy định tại Khoản 36 Điều 4
“36. Nhà thầu phụ là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.”
Như vậy nhà thầu phụ thì có hai loại là nhà thầu phụ và nhà thầu phụ đặc biệt, căn cứ để phân ra thành hai loại phụ thuộc vào công việc mà nhà thầu đó đảm nhận, mức độ quan trọng của nhà thầu đó, thông thường nhà thầu phụ đặc biệt là những nhà thầu đảm nhiệm thực hiện những phần việc quan trọng, yêu cầu về tính kỹ thuật cao và một số yếu tố khác.
Căn cứ theo Điểm h Khoản 1 Điều 5 Luật đấu thầu năm 2013 quy định về tư cách hợp lệ của nhà thầu quốc tế.
“h) Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu”.
Theo quy định trên thì đối với gói thầu quốc tế thì nhà thầu nước ngoài khi muốn tham gia gói thầu Việt Nam thì phải sử dụng nhà thầu phụ của Việt Nam để thực hiện gói thầu đó không phân biệt là thầu phụ hay thầu phụ đặc biệt, trừ trường hợp các nhà thầu trong nước không đủ năng lực để thực hiện gói thầu đó dù là phần công việc nào. Còn phần công việc giữa thầu chính quốc tế và thầu phụ Việt Nam là bao nhiêu thì sẽ dựa trên năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu phụ Việt Nam và dựa trên cơ sở thỏa thuận giữa hai bên, có thực hiện ký kết hợp đồng vơi nhau, quyền và nghĩa vụ của các bên sẽ được thể hiện trong hơp đồng. Nhà thầu nước ngoài vẫn là nhà thầu chính và phải chịu trách nhiệm đối với toàn bộ gói thầu kể cả phần công việc của thầu phụ.
Theo Khoản 35 Điều 4 Luật đấu thầu 2013 có quy định nhà thầu chính là nhà thầu như thế nào? Theo đó nhà thàu chính chính là nhà thầu chịu trách nhiệm đối với việc tham dự thầu, lựa chon nhà thầu phụ, đứng tên nhà thầu, tham gia ký và thực hiện hợp đồng, chịu trách nhiệm đối với phần việc của nhà thầu phụ.
“35. Nhà thầu chính là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh.”
TƯ VẤN MỘT TRƯỜNG HỢP CỤ THỂ:
2. Hợp đồng thầu phụ được ký với tỷ lệ bao nhiêu % giá trị của hợp đồng thầu chính?
Tóm tắt câu hỏi:
Kinh chào luật sư. Luật sư cho tôi hỏi hợp đồng thầu phụ được ký với tỷ lệ bao nhiêu % giá trị của hợp đồng thầu chính a. ( căn cứ theo nghị định nào ạ); cho tôi xin mẫu của hợp đồng thầu phụ được không ạ?
Luật sư tư vấn:
Trong Luật đấu thầu năm 2013 đã có quy định nhà thầu chính, nhà thầu phụ, tuy nhiên vẫn chưa có quy định rõ ràng hay là có văn bản hướng dẫn về thầu chính và thầu phụ tỷ lệ sẽ là bao nhiêu phần trăm mà chỉ quy định quyền của nhà thầu chính là có quyền sử dụng nhà thầu phụ để thực hiện gói thầu thầu và tỷ lệ như thế nào thì hoàn toàn dựa trên sự thỏa thuận của thầu chính, thầu phụ và thầu chính với thầu phụ sẽ ký kết hợp đồng với nhau quy định quyền và nghĩa vụ của các bên. Tuy nhiên nhà thầu chính vẫn phải chịu trách nhiệm đối với tổng toàn bộ phần việc trong gói thầu.
Chính vì điều này mà nhà thùa chính sẽ phải xem xét ký lương năng lực,kinh nghiệm của nhà thầu phụ để thỏa thuận phần công việc, tỷ lệ công việc để đáp ứng được gói thầu đó tránh những rủi ro xảy ra khi nhà thầu phụ không đáp ứng được, cũng chính vì tách nhiệm này mà pháp luật đã không quy định cứng nhắc về tỷ lệ phần trăm cong việc giữa nhà thầu chính và nhà thầu phụ mà cho phép nhà thầu, chủ đầu tư dựa trên cơ sở tính chất của gói thầu mà tự đưa ra tỷ lệ giữa thầu chính và thầu phụ. Nhà thầu phụ sẽ phải chịu trách nhiệm đối với nhà thầu chính
Tuy nhiên nhà thầu chính muốn sử dụng nhà thầu phụ thì phải có sự đồng ý của bên chủ đầu tư, sử dụng thầu phụ nào thì phải thực hiện đăng ký trước khi có quyết định trúng, tức là trong hồ sơ dự thầu đã phải có danh sách nhà thầu phụ tham gia gói thầu. Còn trường hợp không đăng ký nhà thùa phụ trước, khi trúng thầu mà sử dụng nhà thầu phụ để thực hiện sẽ được coi là chuyển nhượng thầu, là một trong những hành vi bị cấm trong đấu thầu
Theo quy định tại Điều 89 Luật đấu thầu 2013 hành vi bị cấm trong đấu thầu thì có hành vi chuyển nhượng thầu trong đó có quy định đối với thầu phụ mà không được đăng ký trước với chủ đầu tư và được chủ đầu tư chấp thuận sẽ được coi là hành vi chuyển nhượng thầu, nếu vượt quá mười phần trăm hoặc thấp hơn nhưng vượt 50 tỷ sẽ được coi là vi phạm quy định của luật đấu thầu, tùy theo mức độ vi phạm sẽ có hình thức xử lý khác nhau.
8.Chuyển nhượng thầu, bao gồm các hành vi sau đây:
a) Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) tính trên giá hợp đồng đã ký kết;
b) Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu, trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ đã kê khai trong hợp đồng.”
Căn cứ theo khoản 1 Điều 12 Nghị định 37/2015/NĐ-CP: “Nội dung và khối lượng công việc của
Căn cứ theo điểm đ khoản 1 Điều 47 Nghị định 37/2015/NĐ-CP: “Tổng thầu, nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện”.
3. Quy định của pháp luật về hợp đồng thầu phụ:
Trong quy định của luật có quy định thầu chính thầu phụ, tuy nhiên không quy định cụ thể hợp đồng thầu chính, thầu phụ, không có mẫu hợp đồng, bởi vì thầu chính và thầu phụ dựa trên cơ sở thỏa thuận với nhau, khối lượng công viêc sẽ phụ thuộc vào năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu phụ, giá trị thực hiện, trách nhiệm của thầu phụ với thầu chính và ngược lại, mỗi gói thầu sẽ mang một màu sắc và những yêu cầu cụ thể khác nhau nên không thể đưa ra được một mẫu chung thống nhất. Tuy nhiên đối với hợp đồng xây dựng thì có quy định về hợp đồng thầu chính với thầu phụ, có quy định phần công việc thầu phu đảm nhiệm không được thực hiện hết toàn bộ gói thầu,
“Điều 47. Hợp đồng thầu phụ
1. Một hợp đồng thầu chính có thể có nhiều hợp đồng thầu phụ. Khi ký hợp đồng thầu phụ, tổng thầu, nhà thầu chính hoặc nhà thầu nước ngoài phải thực hiện theo các quy định sau:
a) Chỉ được ký kết hợp đồng thầu phụ đúng với năng lực hành nghề, năng lực hoạt động của nhà thầu phụ.
b) Nhà thầu nước ngoài khi thực hiện hợp đồng xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam với vai trò là nhà thầu chính phải sử dụng nhà thầu phụ trong nước đáp ứng được các yêu cầu của gói thầu và chỉ được ký hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu phụ nước ngoài khi các nhà thầu phụ trong nước không đáp ứng được yêu cầu của gói thầu. Đối với các vật tư, thiết bị tạm nhập tái xuất phải được quy định cụ thể trong hợp đồng theo nguyên tắc ưu tiên sử dụng các vật tư, thiết bị trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.
c) Đối với các nhà thầu phụ không có trong danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng thì phải được chủ đầu tư chấp thuận.
d) Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường, sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện.
đ) Tổng thầu, nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện.”
Theo quy định Điều 3 Nghị định 37/2015NĐ-CP quy định về hợp đồng xây dựng thì hợp đồng thầu phụ chính là hợp đồng được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ.
“b) Hợp đồng thầu phụ là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ.”
Luật sư
Hiện nay, không có bất kỳ văn bản pháp lý nào quy định cụ thể về mức phần trăm tối đa mà nhà thầu chính được giao cho nhà thầu phụ mà chỉ quy định mức giao này không được đạt tới 100% đối với hợp đồng xây dựng, và mức giao bao nhiêu còn phụ thuộc vào năng lực của nhà thầu phụ và sự thỏa thuận của các bên.
Tuy nhiên, toàn bộ trách nhiệm về chất lượng, tiến độ, an toàn lao động, môi trường, … đều do nhà thầu chính/ tổng thầu chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ đầu tư. Do đó, bạn nên cân nhắc kỹ trước khi quyết định giao bao nhiêu phần trăm tỷ lệ hợp đồng cho nhà thầu phụ để đảm bảo chất lượng công trình và khả năng chịu trách nhiệm trước pháp luật của nhà thầu chính/ tổng thầu với chủ đầu tư, nhà thầu phụ sẽ chịu trách nhiệm trước nhà thầu chính.
