Giao toàn bộ công việc cho nhà thầu phụ đúng hay sai? Có được ký hợp đồng thầu phụ sau khi đã trúng thầu? Một hợp đồng thầu chính có thể có nhiều hợp đồng thầu phụ không? Nhà thầu phụ có được xuất hóa đơn cho chủ đầu tư?
Khi thực hiện các công trình một bộ phận không thể thiếu để đáp ứng được toàn bộ hệ thống công trình được thực hiện một cách thành công, đúng tiến độ đó chính là nhà thầu. Vậy nhà thầu được quy đinh như thế nào và tỷ lệ các thàu chính và thàu phụ được pháp luật quy định ra sao? Sau đây luật Dương Gia xin đưa ra một số quy định của pháp luật có liên quan như sau:
Thứ nhất: Quy định đối với nhà thầu
Theo Luật đấu thầu 2013 có quy định: Nhà thầu có tư cách hợp lệ khi đáp ứng dược những điều kiện theo quy định của pháp luật như được đăng ký thành lập đúng theo quy định của pháp luật đề ra, hoạt động trên cơ sở do cơ quan nhà nước có thẩm quyền tại quốc gia đấu thầu hoạt động cấp, được hạch toán độc lập về tài chính không phụ thuộc và bất kỳ cơ quan tổ chức nào trong việc hạch toán.
Bên cạnh đó nhà đầu tư hay nhà thầu để có tư cách hợp lệ phải không đang lâm vào tình trạng phá sản, đang trong quá trình giải thể hoặc có nợ mà không có khả năng chi trả. Nhà đầu tư hay nhà thầu phải đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, ngoài ra phải không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu, trường hợp đã lựa chọn danh sách ngắn phải đã có tên trong danh sách ngắn.
Luật sư
Trường hợp là nhà thầu nước ngoài thì khi tham dự đấu thầu quốc tế tại Việt Nam thì bắt buộc phải liên danh với nhà thầu Việt Nam hoặc là phải có nhà thầu phụ trong nước. Tuy nhiên nếu tất cả nhà thầu trong nước đều không đáp ứng được điều kiện để tham gia gói thầu thì điều kiện này có thể loại trừ, tức nhà thầu nước ngoài có thể độc lập tham gia đấu thầu khi nhà thầu Việt Nam không đủ năng lực.
Khi đã có tư cách hợp lệ thì tổ chức được tham dự đấu thầu một cách độc lập hay có thể liên danh để tham gia dự thầu, nếu liên danh thì phải thỏa thuận bằng văn bản quy đinh rõ trách nhiệm của các bên để xác định về quyền và nghĩa vụ để tránh trường hợp phát sinh tranh chấp cũng như xác định nghĩa vụ mỗi bên thực hiện.
Nhà thầu bao gồm có nhà thầu chính và có cả nhà thầu phụ tùy theo từng công trình cũng như nhu cầu của nhà thầu. Nhà thầu chính sẽ có trách nhiệm tham dự thầu, nếu được lựa chọn thực hiện gói thầu sẽ trực tiếp ký kết và thực hiện hợp đồng với chủ đầu tư, nhà thầu chính không nhất thiết là nhà thầu độc lập mà có thể là nhà thầu liên danh.
Nhà thầu phụ tham gia thực hiện gói thầu thông qua thực hiện ký kết hợp đồng với nhà thầu chính trong một hoặc một số hạng mục nào đó trong gói thầu, chứ bản thân nhà thầu phụ không tham gia ký kết hợp đồng với bên giao thầu. Nhà thầu phụ có thể nhà thầu phụ đặc biệt hoặc nhà thầu phụ thông thường, nhà thầu phụ được coi đặc biệt khi nhà thầu này thực hiện công việc đóng vai trò quan trọng trong gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ mà nhà thầu chính dự thầu, tuy nhiên đề xuất này phải dựa trên quy định trong hồ sơ mời thầu hay hồ sơ yêu cầu .
Thứ hai: Tỷ lệ thầu chính, thầu phụ được giao.
Về vấn đề tỷ lệ công việc thầu chính và thầu phụ được thực hiện sẽ do thầu chính và thầu phụ thỏa thuận với nhau trên cơ sở các yêu cầu của chủ đầu tư. Đối với từng gói thầu, tùy theo quy mô, tính chất, chủ đầu tư sẽ quy định tỷ lệ sử dụng thầu phụ được sử dụng để thực hiện gói thầu nhằm đảm bảo công trình được thực hiện đúng tiến độ, đảm bảo chất lượng công trình.
Khi tham gia dự thầu thì nhà thầu chính phải thực hiện kê khai danh sách nhà thầu phụ, nhà thầu phụ đặc biệt sẽ tham gia hạng mục công trình nào trong hồ sơ tham gia dự thầu hay hồ sơ đề xuất.
Tuy nhiên Điều 89 Luật đấu thầu 2013 quy định về các hành vi bị cấm trong đấu thầu, trong đó có quy định cấm đối với hành vi chuyển nhượng thầu. Theo đó chuyển nhượng thầu bao gồm: việc nhà thầu chuyển nhượng phần công việc trong gói thầu cho nhà thầu khác có giá trị từ mười phần trăm trở lên hoặc là trường hợp dưới mười phần trăm nhưng có giá trị giao thầu trên năm mươi tỷ đồng tính trên giá hợp đồng của các bên sau khi đã trừ đi phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ; việc Chủ đầu tư đồng ý cho nhà thầu chuyển nhượng phần công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu. Đây là những hành vi mà pháp luật nghiêm cấm. Do đó, chủ đầu tư, nhà thầu cần tránh vi phạm trong quá trình thực hiện hợp đồng.
Thứ ba: Thực hiện thanh toán
Căn cứ theo Điều 19 Nghị định 37/2015NĐ-CP quy định chi tiết về
Khi các bên đã ký kết hợp đồng xây dựng thì sau phần nghĩa vụ thực hiện hoàn thiện công trình thì một trong những công việc không thể thiếu đó là thực hiện thanh toán hợp đồng sau khi thực hiện xong phần công việc hay do thỏa thuận của các bên, việc thanh toán hợp đồng xây dựng phải phù hợp với từng loại hợp đồng, điều kiện ghi trong hợp đồng cũng như giá đã thỏa thuận trong hợp đồng. Thời hạn thanh toán, số lần thanh toán, các giai đoạn thanh toán, quy đinh về số lần thanh toán, điều kiện thực hiện thanh toán cũng như hồ sơ thanh toán sẽ do hai bên thỏa thuận và buộc phải lam theo thỏa thuận đó trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác và có thể hiện trong
Nếu không có thỏa thuận khác thì bên giao thầu phải thực hiện thanh toán đầy đủ theo từng lần thanh toán sau khi đã trừ phần tạm ứng và tiền bảo hành công trình nếu có cho bên nhận thầu công trình, nếu vi phạm mà không thương lượng thỏa thuận được thì bên nhận thầu có thể thực hiện khởi kiện ra tòa để tòa án giải quyết.
Nếu đên kỳ thanh toán rồi mà các bên chưa đủ điều kiện để thanh toán đúng như thỏa thuận trong hợp đồng thì vẫn có thể thực hiện tạm thanh toán, khi có đủ điều thì bên giao thầu có nghĩa vụ thanh toán đầy đủ cho bên nhận thầu theo như đã thỏa thuận.
Mỗi loại hợp đồng sẽ có tỷ lệ thanh toán khác nhau như hợp đồng trọn gói khi thanh toán không bắt buôc có xác nhận khối lượng hoàn thành chi tiết, sẽ thanh toán theo tỷ lệ phần trăm giá hợp đồng hoặc hạng mục công trình, khối lượng công việc theo từng giai đoạn đã thỏa thuận trong hợp đồng, giá công trình.
Nếu là hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh hay đơn giá cố đinh thì sẽ được bên giao thầu thanh toán dựa trên khối lượng thực tế hoàn thành đã dược nghiệm thu kể cả khối lượng có tăng hay giảm theo từng lần thanh toán và theo đơn giá đã thỏa thuận trong hợp đồng hay đơn giá đã được điều chỉnh theo sự thỏa thuận của hai bên.
Trường hợp là hợp đồng theo thời gian thì vấn đề thanh toán sẽ được thực hiện như sau chi phí liên quan do các bên thỏa thuận trong hợp đồng và nhân với với thời gian làm việc thực tế, chi phí chi trả cho chuyên gia thì sẽ căn cứ trên
Thời hạn thanh toán sẽ thực hiện theo sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng tùy theo tính chất và quy mô của từng hợp đồng, tuy nhiên thời hạn thanh toán không được quá mười bốn ngày làm việc kể từ ngày bên giao thầu đã nhận được đầy đủ hồ sơ thanh toán phù hợp theo sự thỏa thuận của hai bên. Khi đã nhận được đầy đủ hồ sơ hợp lệ của bên nhân thầu thì trong thời hạn bảy ngày làm việc bên giao thầu có nghĩa vu phải làm thủ tục và thực hiên chuyển đề nghị thanh toán sang bên Kho bạc nhà nước hay ngân hàng phục vụ việc thanh toán. Khi kho bạc nhà nước hay bên ngân hàng thực hiện việc thanh toán nhận được giấy đề nghị thanh toán của bên giao thầu thì trong thời hạn bảy ngày làm việc phải chuyển đầy đủ giá trị thanh toán cho bên nhận thàu theo giấy đề nghị bên giao thầu.
Đối với những công trình thực hiên theo vốn vay ODA hay của tổ chức tín dụng nước ngoài sẽ được thực hiện việc thanh toán theo Điều ước quốc tế kể cả thời hạn thanh toán cũng như quy trình thanh toán.
Mục lục bài viết
1. Giao toàn bộ công việc cho nhà thầu phụ đúng hay sai?
Tóm tắt câu hỏi:
Chào Luật sư, tôi là một doanh nghiệp nhỏ tại Việt Nam, tôi có một vấn đề cần được tư vấn như sau: Có 3 doanh nghiệp, hai doanh nghiệp Việt Nam chiếm tỷ lệ 60% trong gói thầu xây lắp A, một nhà thầu còn lại là nhà thầu nước ngoài, họ có tỷ lệ trong gói thầu A là 40%. Nay nhà thầu nước ngoài họ muốn ký hợp đồng thầu phụ với bên doanh nghiệp của em. Tuy nhiên phần năng lực về kỹ thuật em còn thiếu một hợp đồng tương tự, vậy em có được phép ký hợp đồng thầu phụ với bên nhà thầu chính (nước ngoài) không? Có được phép giao toàn bộ phần việc của họ cho bên em thực hiện không?
Luật sư tư vấn:
Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu. Hiện tại bên nhà thầu nước ngoài là một nhà thầu liên danh thực hiện gói thầu xây lắp A. Bên bạn đang muốn ký hợp đồng thầu phụ nhưng chưa rõ là đủ điều kiện chưa?
Theo quy định của Nghị định số 37/2015/NĐ–CP một hợp đồng thầu chính có thể có nhiều hợp đồng thầu phụ. Tuy nhiên khi ký hợp đồng thầu phụ, tổng thầu, nhà thầu chính hoặc nhà thầu nước ngoài phải thực hiện theo các quy định bao gồm:
+ Chỉ được ký kết hợp đồng thầu phụ đúng với năng lực hành nghề, năng lực hoạt động của nhà thầu phụ.
+ Nhà thầu nước ngoài khi thực hiện hợp đồng xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam với vai trò là nhà thầu chính phải sử dụng nhà thầu phụ trong nước đáp ứng được các yêu cầu của gói thầu và chỉ được ký hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu phụ nước ngoài khi các nhà thầu phụ trong nước không đáp ứng được yêu cầu của gói thầu. Đối với các vật tư, thiết bị tạm nhập tái xuất phải được quy định cụ thể trong hợp đồng theo nguyên tắc ưu tiên sử dụng các vật tư, thiết bị trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.
+ Đối với các nhà thầu phụ không có trong danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng thì phải được chủ đầu tư chấp thuận.
+ Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường, sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện.
+ Tổng thầu, nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện.
Như vậy, bên bạn cần phải đảm bảo yêu cầu về năng lực trước, có nghĩa phần công việc mà bên bạn thực hiện cho nhà thầu chính phải đảm bảo năng lực của bên bạn. Mặt khác phần công việc của nhà thầu chính không được giao toàn bộ cho bên bạn thực hiện vì sẽ ảnh hưởng đến trách nhiệm của nhà thầu chính đối với chủ đầu tư.
2. Có được ký hợp đồng thầu phụ sau khi đã trúng thầu
Tóm tắt câu hỏi:
Công ty A ký hợp đồng với công ty B (chỉ định thầu, dưới 100 triệu đồng) không nêu nhà thầu phụ trong hợp đồng, nhưng công ty B lại giao 1 phần việc cho nhà thầu phụ (vi công ty B không đủ năg lực). Như vậy có sai không? Em xin cảm ơn.
Luật sư tư vấn:
Căn cứ quy định tại khoản 3, Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định: “Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư. Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện.”
Điều 47, Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định hợp đồng phụ như sau:
– Một hợp đồng thầu chính có thể có nhiều hợp đồng thầu phụ. Khi ký hợp đồng thầu phụ, tổng thầu, nhà thầu chính hoặc nhà thầu nước ngoài phải thực hiện theo các quy định sau:
+ Chỉ được ký kết hợp đồng thầu phụ đúng với năng lực hành nghề, năng lực hoạt động của nhà thầu phụ.
+ Nhà thầu nước ngoài khi thực hiện hợp đồng xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam với vai trò là nhà thầu chính phải sử dụng nhà thầu phụ trong nước đáp ứng được các yêu cầu của gói thầu và chỉ được ký hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu phụ nước ngoài khi các nhà thầu phụ trong nước không đáp ứng được yêu cầu của gói thầu. Đối với các vật tư, thiết bị tạm nhập tái xuất phải được quy định cụ thể trong hợp đồng theo nguyên tắc ưu tiên sử dụng các vật tư, thiết bị trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.
+ Đối với các nhà thầu phụ không có trong danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng thì phải được chủ đầu tư chấp thuận.
+ Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường, sai sót của mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện.
+ Tổng thầu, nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện.
– Nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định (nếu có)
+ Nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định là nhà thầu phụ được chủ đầu tư chỉ định cho nhà thầu chính hoặc tổng thầu thuê làm nhà thầu phụ để thực hiện một số phần việc chuyên ngành có yêu cầu kỹ thuật cao hoặc khi thầu chính, tổng thầu không đáp ứng được yêu cầu về an toàn, chất lượng và tiến độ thực hiện hợp đồng sau khi chủ đầu tư đã yêu cầu.
+ Đối với các hợp đồng xây dựng áp dụng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định, thì các bên hợp đồng phải thỏa thuận cụ thể về các tình huống chủ đầu tư được chỉ định nhà thầu phụ.
+ Nhà thầu chính hoặc tổng thầu có quyền từ chối nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định nếu côngviệc nhà thầu chính hoặc tổng thầu, thầu phụ đang thực hiện vẫn tuân thủ đúng các thỏa thuận trong hợp đồng hoặc có đầy đủ cơ sở cho rằng nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định không đáp ứng được các yêu cầu theo hợp đồng.
– Chủ đầu tư thanh toán trực tiếp cho nhà thầu phụ trên cơ sở đề xuất thanh toán của nhà thầu chính hoặc tổng thầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
– Nhà thầu phụ có tất cả các quyền và nghĩa vụ của bên nhận thầu theo quy định của Nghị định 37/2015/NĐ-CP và quy định của pháp luật khác có liên quan.
Như vậy, nhà thầu chính được phép ký hợp đồng thầu phụ, tuy nhiên nếu việc nhà thầu chính tự ý ký hợp đồng thầu phụ mà không được sự đồng ý của chủ đầu tư là trái với quy định của pháp luật. Nhà thầu chính phải có nghĩa vụ xin phép chủ đầu tư để kí hợp đồng thầu phụ với các nhà thầu khác nếu các nhà thầu phụ không có trong danh sách thầu phụ kèm theo hợp đồng.
3. Một hợp đồng thầu chính có thể có nhiều hợp đồng thầu phụ không?
Tóm tắt câu hỏi:
Công ty chúng tôi trúng được một hợp đồng chỉ định thầu rồi.(300.000.000 đồng) Trong quá trình thực hiện tôi có được thuê thêm ngoài để đảm bảo chất lượng, tiến độ và số lượng như hợp đồng đã ký không a.?
Luật sư tư vấn:
Căn cứ quy định tại khoản 3, Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP và Khoản 1, Điều 47, Nghị định 37/2015/NĐ-CP về các điều kiện ký hợp đồng thầu phụ thì nếu nhà thầu chính muốn ký hợp đồng thêm với nhà thầu phụ mới để đảm bảo tiến độ công trình thì nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư. Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện.
4. Nhà thầu phụ có được xuất hóa đơn cho chủ đầu tư?
Tóm tắt câu hỏi:
Xin chào quý luật sư. Tôi có câu hỏi mong được quý luật sư giải đáp như sau: Công ty tôi là công ty thành viên của công ty mẹ (Tổng công ty). Tổng công ty có ký hợp đồng xây dựng liên danh với chủ đầu tư (nhà thầu là liên danh gồm 3 công ty khác nhau). Sau đó Tổng công ty có ủy quyền cho Công ty tôi (sau đây xin được gọi là Công ty) thực hiện hợp đồng, đồng thời ký thêm
Luật sư tư vấn:
Căn cứ khoản 36 Điều 4,
“36. Nhà thầu phụ là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.”
Luật sư tư vấn pháp luật xuất hóa đơn cho chủ đầu tư:1900.6568
Như bạn trình bày công ty bạn là công ty thành viên của công ty mẹ (Tổng công ty). Tổng công ty có ký hợp đồng xây dựng liên danh với chủ đầu tư (nhà thầu là liên danh gồm 3 công ty khác nhau). Sau đó Tổng công ty có ủy quyền cho Công ty bạn (sau đây xin được gọi là Công ty) thực hiện hợp đồng, đồng thời ký thêm phụ lục hợp đồng với chủ đầu tư trong đó nói rõ rằng Công ty sẽ thực hiện hợp đồng và thụ hưởng toàn bộ mọi khoản thanh toán của chủ đầu tư, đồng thời bên xuất hóa đơn là Công ty thay vì Tổng công ty.
Căn cứ hướng dẫn tại Thông tư 68/2019/TT-BTC thì:
– Người bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ phải lập hóa đơn GTGT giao cho người mua. Theo đó về nguyên tắc nhà thầu phụ phải xuất hóa đơn giá trị gia tăng giao cho nhà thầu chính để nhà thầu chính xuất hóa đơn giao cho chủ đầu tư để chủ đầu tư ghi nhận chi phí.
– Chủ đầu tư (người mua) được căn cứ hợp đồng, chứng từ thanh toán, hóa đơn, chứng từ khấu trừ thuế của nhà thầu nước ngoài để ghi nhận chi phí đầu tư xây dựng cơ bản.
Như vậy công ty bạn ký hợp đồng với Tổng công ty nên phải lập hóa đơn cho Tổng công ty đối với khối lượng công việc mình thực hiện chứ không lập hóa đơn cho chủ đầu tư. Và việc bên ký hồ sơ nghiệm thu thanh toán là Tổng công ty, nhưng bên xuất hóa đơn lại là Công ty bạn hoàn toàn hợp lý.
