Tư cách hợp lệ của nhà thầu nhà đầu tư trong đấu thầu

Tư cách hợp lệ của nhà thầu nhà đầu tư trong đấu thầu. Bảng tiêu chuẩn đánh giá về năng lực tài chính và kinh nghiệm.

Tóm tắt câu hỏi:

Luật sư tư vấn giúp em Nội dung về liên danh trong đấu thầu. Gói thầu xây lắp. đấu thầu rộng rãi. Bên em định tham dự 1 gói thầu. với hình thức nhà thầu liên danh gồm có 2 thành viên Thành viên thứ 1: Công ty TNHH MTV do bà Nguyễn Thị A đại diện pháp luật. Thành viên thứ 2: Công ty Cổ phần do chồng bà Nguyễn Thị A đại diện pháp luật. và bà Nguyễn Thị A có cổ phần 30% trong Thành viên thứ 2. Có 2 câu hỏi nhờ Luật sư tư vấn giúp.

1. Nếu liên danh hình thành (chưa đề cập đến phân chia công việc trong liên danh) thì có hợp lệ và trái với đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu theo Luật Đấu thầu hiện hành hay không?

2. Thông thường gói xây lắp yêu cầu Báo cáo tài chính và doanh thu trung bình trong 3 năm (giả sử 2013, 2014, 2015). Trong khi đó Thành viên thứ 2 chỉ có BCTC 2015 (vì mới thành lập). Như vậy thành viên thứ 2 này có đáp ứng hay không? Rất mong nhận đc giải đáp của Luật sư. Trân trọng cảm ơn ?

Luật sư tư vấn:

Cám ơn bạn đã gửi câu hỏi của mình đến Ban biên tập – Phòng tư vấn trực tuyến của Công ty LUẬT DƯƠNG GIA. Với thắc mắc của bạn, Công ty LUẬT DƯƠNG GIA xin được đưa ra quan điểm tư vấn của mình như sau:

Khoản 3 Điều 5 Luật đấu thầu năm 2013 quy định:

"Điều 5. Tư cách hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư

……

3. Nhà thầu, nhà đầu tư có tư cách hợp lệ theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này được tham dự thầu với tư cách độc lập hoặc liên danh; trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh."

Tư cách hợp lệ của nhà thầu liên diên danh phải đảm bảo theo quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật đấu thầu 2013. Theo thông tin bạn cung cấp thì công ty TNHH MTV liên danh với công ty cổ phần để thực hiện một gói thầu xây lắp. Như vậy, cả công ty TNHH MTV và công ty cổ phần cần phải có tư cách hợp lệ theo quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật đấu thầu năm 2013 như sau:

"Điều 5. Tư cách hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư

1. Nhà thầu, nhà đầu tư là tổ chức có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

a) Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu, nhà đầu tư đang hoạt động cấp;

 b) Hạch toán tài chính độc lập;

c) Không đang trong quá trình giải thể; không bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ không có khả năng chi trả theo quy định của pháp luật;

d) Đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia;

đ) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định tại Điều 6 của Luật này;

e) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu;

g) Có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn;

h) Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu."

Ngoài ra, để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, nhà thầu tham gia đấu thầu phải có tư cách độc lập về pháp lý và tài chính theo quy định tại Điều 6 Luật đấu thầu năm 2013 như sau:

"Điều 6. Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu

2. Nhà thầu tham dự thầu phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các bên sau đây:

a) Chủ đầu tư, bên mời thầu;

b) Các nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; lập, thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu gói thầu đó;

c) Các nhà thầu khác cùng tham dự thầu trong một gói thầu đối với đấu thầu hạn chế.

Nhà thầu được đánh giá độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhà thầu khác khi đáp ứng các điều kiện quy định tại Khoản 4 Điều 2 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP như sau:

"Điều 2. Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu

……

4. Nhà thầu được đánh giá độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhà thầu khác; với nhà thầu tư vấn; với chủ đầu tư, bên mời thầu quy định tại các Khoản 1, 2 và 3 Điều 6 của Luật Đấu thầu khi đáp ứng các điều kiện sau đây: 

d) Nhà thầu tham dự thầu với nhà thầu tư vấn cho gói thầu đó không có cổ phần hoặc vốn góp của nhau; không cùng có cổ phần hoặc vốn góp trên 20% của một tổ chức, cá nhân khác với từng bên."

Theo các quy định trên, Luật đấu thầu không hạn chế việc hai nhà thầu liên danh là các tổ chức có người đại diện theo pháp luật là vợ, chồng cũng như việc bà A có cổ phần trong công ty cổ phần. Như vậy, nếu cả hai công ty cùng đảm bảo được các điều kiện trên về tư cách hợp lệ khi tham gia đấu thầu, đáp ứng các điều kiện về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu và hồ sơ mời thầu của nhà đầu tư không có quy định khác thì thỏa thuận liên danh của hai công ty là hợp lệ. 

>>> Luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến về liên danh trong đấu thầu: 1900.6568  

Tại tiêu chí đánh giá 3.2 Bảng tiêu chuẩn đánh giá về năng lực tài chính và kinh nghiệm Mục 2.1 Chương III – Tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu quy định tại Phụ lục ban hành kèm Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06 tháng 05 năm 2015 quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp quy định ghi yêu cầu về doanh thu như sau:

"Doanh thu bình quân hàng năm từ hoạt động xây dựng tối thiểu là __________⁽⁶⁾VND, trong vòng ______⁽⁷⁾năm trở lại đây.

Doanh thu xây dựng hàng năm được tính bằng tổng các khoản thanh toán cho các hợp đồng xây lắp mà nhà thầu nhận được trong năm đó."

Ghi chú (7) hướng dẫn số năm như sau:

"(7) Ghi số năm phù hợp với số năm yêu cầu nộp báo cáo tài chính tại tiêu chí 3.1 Bảng này."

Bảng 3.1 quy định yêu cầu về tài chính như sau:

"Kết quả hoạt động tài chính: Nộp báo cáo tài chính từ năm  ___ đến năm___⁽⁵⁾ để chứng minh tình hình tài chính lành mạnh của nhà thầu.

Giá trị tài sản ròng của nhà thầu trong năm gần nhất phải dương."

Ghi chú (5) hướng dẫn số năm như sau:

"(5) Ghi số năm yêu cầu, thông thường từ 3 đến 5 năm (Ví dụ: từ năm 2012 đến năm 2014. Trong trường hợp này, nhà thầu phải nộp báo cáo tài chính của các năm 2012, 2013, 2014)."

Như vậy, Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT hướng dẫn tiêu chuẩn đánh giá năng lực tài chính gồm báo cáo tài chính và doanh thu thông thường là 3 đến 5 năm. Tuy nhiên, Luật đấu thầu năm 2014 cũng như Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT không có quy định hạn chế việc công ty thành lập chưa đủ 3 năm tham gia liên danh đấu thầu. Như vậy, nếu hồ sơ yêu cầu của nhà đầu tư không có quy định hạn chế các doanh nghiệp chưa đủ 3 năm hoạt động tham gia dự thầu thì thành viên thứ 2 trong nhà thầu liên danh là công ty cổ phần có quyền tham gia.