Chuyển nhượng thầu là gì? Chuyển thầu cho nhà thầu khác?

1. Chuyển nhượng thầu là gì?

Hiện nay, theo quy định của Luật đấu thầu và các văn bản khác có liên quan không quy định về khái niệm chuyển nhượng thầu là gì, tuy nhiên có liệt kê các hành vi sau đây được coi là chuyển nhượng thầu, cụ thể:

– Hành vi nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu ngoài giá trị tối đa dành cho nhà thầu phụ và khối lượng công việc dành cho nhà thầu phụ đặc biệt đã được nêu trong hợp đồng. 

– Hành vi nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc nằm trong gói thầu, tuy nhiên chưa việc mức tối đa giá trị công việc dành cho nhà thầu phụ nhưng nằm ngoài phạm vi công việc dành cho nhà thầu phụ đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, không được chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận.

– Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận cho nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu ngoài giá trị tối đa dành cho nhà thầu phụ và khối lượng công việc dành cho nhà thầu phụ đặc biệt đã nêu trong hợp đồng.

Một trong những hành vi bị cấm trong đấu thầu là hành vi chuyển nhượng thầu trái phép (căn cứ khoản 8 Điều 16  Luật đấu thầu 2023). Do đó, bất cứ nhà thầu nào chuyển nhượng thầu theo hành vi trên sẽ bị coi là vi phạm pháp luật về đấu thầu. 

2. Mức xử phạt đối với hành vi chuyển nhượng thầu trái phép:

2.1. Xử phạt vi phạm hành chính:

Căn cứ khoản 7 Điều 37 Nghị định số 122/2021/NĐ-CP quy định vi phạm các điều cấm trong đấu thầu sẽ bị xử phạt mức phạt từ 200 triệu đồng đến 300 triệu đồng, cụ thể gồm những hành vi sau:

– Hành vi thông thầu.

– Hành vi can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu.

– Hành vi gian lận trong đấu thầu.,

– Hành vi cản trở trong đấu thầu.

– Hành vi vi phạm các quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu.

– Hành vi chuyển nhượng thầu trái phép.

– Hành vi tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu.

Như vậy, hành vi chuyển nhượng thầu chưa đến mức bị truy cứu trách nhiệm hình sự sẽ bị phạt tiền từ 200 triệu đồng đến 300 triệu đồng.

2.2. Truy cứu trách nhiệm hình sự:

Nhà thầu, chủ đầu tư có hành vi vi phạm gây ra hậu quả nghiêm trọng sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng theo Điều 222 Bộ luật hình sự năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2017, cụ thể như sau:

– Khung 1: phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm:

Đối tượng thực hiện hành vi gây ra hậu quả thiệt hại từ 100 triệu đồng đến dưới 300 triệu đồng, hoặc gây thiệt hại dưới 100 triệu đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi đó, cụ thể:

+ Hành vi thông thầu.

+ Hành vi can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu.

+ Hành vi gian lận trong đấu thầu.,

+ Hành vi cản trở trong đấu thầu.

+ Hành vi vi phạm các quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu.

+ Hành vi chuyển nhượng thầu trái phép.

+ Hành vi tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu.

– Khung 2: phạt tù từ 03 năm đến 12 năm:

+ Thực hiện hành vi phạm tội vì vụ lợi.

+ Thực hiện hành vi vi phạm có tổ chức.

+ Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để thực hiện hành vi vi phạm.

+ Dùng thủ đoạn xảo quyệt, tinh vi để thực hiện hành vi vi phạm.

+ Thực hiện hành vi vi phạm gây hậu quả làm thiệt hại về tài sản từ 300 triệu đồng đến dưới 1 tỷ đồng.

– Khung 3: phạt tù từ 10 năm đến 20 năm:

+ Thực hiện hành vi vi phạm gây hậu quả làm thiệt hại từ 1 tỷ đồng trở lên.

– Ngoài ra, đối tượng thực hiện hành vi vi phạm còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.

Như vậy, tùy thuộc vào tính chất, mức độ của hành vi phạm tội mà người chuyển nhượng thầu trái phép có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo các khung hình phạt tương ứng được quy định tại Điều 222 nêu trên.

3. Mức xử phạt đối với những hành vi khác trong đấu thầu:

Hành vi vi phạm	Mức xử phạt	Căn cứ pháp lý
Hành vi không lưu trữ hoặc lưu trữ không đầy đủ hồ sơ, tài liệu trong quá trình lựa chọn nhà thầu không đúng quy định pháp luật về đấu thầu	Xử phạt từ 20 triệu đồng đến 30 triệu đồng	Khoản 1 Điều 38 Nghị định số 122/2021/NĐ-CP
Hành vi không tuân thủ các quy định về thời gian trong quá trình lựa chọn nhà thầu
Hành vi không thực hiện báo cáo tình hình thực hiện công tác đấu thầu định kỳ theo quy định pháp luật về đấu thầu
Hành vi không cung cấp, cung cấp không đầy đủ hoặc cung cấp không đúng thời hạn thông tin, hồ sơ, tài liệu về công tác đấu thầu để phục vụ công tác thanh tra, kiểm tra, theo dõi, giám sát hoạt động đấu thầu.
Hành vi đối tượng tham gia đấu thầu là cá nhân nhưng không đáp ứng điều kiện có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu, chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu theo quy định	Xử phạt từ 30 triệu đồng đến 50 triệu đồng	Khoản 2 Điều 38 Nghị định số 122/2021/NĐ-CP
Hành vi cá nhân tham gia tổ chuyên gia hoặc tổ chức thẩm định các nội dung trong đấu thầu, tuy nhiên lại không có bản cam kết theo quy định
Đối với những gói thầu đủ điều kiện tổ chức đấu thầu qua mạng nhưng không tiến hành tổ chức đấu thầu qua mạng
Hành vi thực hiện tổ chức đào tạo đấu thầu cơ bản không đảm bảo nội dung chương trình và thời lượng đào tạo theo quy định	Xử phạt từ 50 triệu đồng đến 100 triệu đồng	Khoản 27 Điều 38 Nghị định số 122/2021/NĐ-CP
Khi chưa được sự cho phép của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Tổ chức vận hành Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia mà thực hiện hành vi khai thác, sử dụng các thông tin về đấu thầu và các tài liệu kèm theo trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia dưới bất kỳ hình thức và phương tiện nào (ngoại trừ các thông tin thuộc danh mục cơ sở dữ liệu mở theo đúng quy định)

 4. Phân biệt hành vi chuyển nhượng thầu với sử dụng nhà thầu phụ:

Các tiêu chí	Chuyển nhượng thầu	Sử dụng nhà thầu phụ
Tính chất hành vi	– Hành vi nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu ngoài giá trị tối đa dành cho nhà thầu phụ và khối lượng công việc dành cho nhà thầu phụ đặc biệt đã được nêu trong hợp đồng.  – Hành vi nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc nằm trong gói thầu, tuy nhiên chưa việc mức tối đa giá trị công việc dành cho nhà thầu phụ nhưng nằm ngoài phạm vi công việc dành cho nhà thầu phụ đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, không được chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận. – Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận cho nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu ngoài giá trị tối đa dành cho nhà thầu phụ và khối lượng công việc dành cho nhà thầu phụ đặc biệt đã nêu trong hợp đồng. => Đây là hành vi bị cấm	Trong quá trình thực hiện gói thấu, nhà thầu chính được phép sử dụng nhà thầu phụ tham gia thực hiện gói thầu trên cơ sở ký hợp đồng với nhà thầu chính. => Sử dụng nhà thầu phụ được pháp luật cho phép. Nhà thầu chính sẽ ký kết hợp đồng với nhà thầu phụ trong danh sách các nhà thầu phụ kê khai nộp trong hồ sơ dự thầu hoặc nhà thầu phụ nằm ngoài danh sách các nhà thầu phụ kê khai trong hồ sơ dự thầu và có lý do xác đáng. Lưu ý: trong trường hợp nhà thầu chính chuyển nhượng thầu cho nhà thầu phụ, nhà thầu chính vẫn phải chịu trách nhiệm về khối lượng, chất lượng, tiến độ và các trách nhiệm khác đối với phần công việc do nhà thầu phụ thực hiện. Điều này có nghĩa là nhà thầu chính không được giải trừ khỏi trách nhiệm của mình chỉ vì đã chuyển nhượng thầu cho nhà thầu phụ.
Căn cứ pháp lý	Khoản 8 Điều 16  Luật đấu thầu 2023	Khoản 27 Điều 4 Luật đấu thầu 2023

Các văn bản pháp luật được sử dụng trong bài viết: 

Luật Đấu thầu 2023 số 22/2023/QH15 mới nhất.

Nghị định số 122/2021/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư.

Bộ luật hình sự năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2017.