Đấu thầu là một quá trình của chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu hoặc là bên mời thầu lựa chọn cung cấp dịch vụ, hàng hóa hoặc xây lắp nhăm tìm ra được một nhà thầu có đủ năng lực kinh nghiệm và tài chính để cung cấp cho nhà đầu tư hiệu quả, công khai, minh bạch sử dụng nguồn vốn có hiệu quả, giảm được chi phí, tránh được những lợi ích nhóm, sử dụng nguồn vốn lãng phí.
Với nền cơ chế thị trường và mở rộng thì hình thức đấu thầu ngày càng được sử dụng rỗng rãi kể cả đối tượng không bắt buộc phải áp dụng hình thức đấu thầu nhưng vẫn lựa chọn đấu thầu để mang lại hiệu quả trong việc sử dụng nguồn vốn của Doanh nghiệp.
Những trường hợp bắt buộc phải áp dụng luật đấu thầu gồm những trường hợp cụ thể như sau:
Căn cứ Điều 1 Luật đấu thầu 2013 quy định những trường hợp áp dụng luật đầu thầu
“Luật này quy định quản lý nhà nước về đấu thầu; trách nhiệm của các bên có liên quan và các hoạt động đấu thầu, bao gồm:
1. Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với:
a) Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
b) Dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước;
c) Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án;
d) Mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;
đ) Mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm cung cấp sản phẩm, dịch vụ công;
e) Mua hàng dự trữ quốc gia sử dụng vốn nhà nước;
g) Mua thuốc, vật tư y tế sử dụng vốn nhà nước; nguồn quỹ bảo hiểm y tế, nguồn thu từ dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh và nguồn thu hợp pháp khác của cơ sở y tế công lập;”
Đối tượng áp dụng luật đấu bao gồm kể cả tổ chức và cá nhân thuộc trường hợp trên thì phải áp dụng luật đấu thầu, ngoài ra những chủ khác không trường hợp áp dụng luật đấu thầu vẫn có thể áp dụng, tuy nhiên một khi đã áp dụng thì phải áp dụng triệt để luật đấu thầu cũng như những văn bản hướng dẫn thi hành, văn bản có liên quan.
Tư vấn pháp luật trực tuyến miễn phí qua tổng đài: 1900.6568
TƯ VẤN MỘT TRƯỜNG HỢP CỤ THỂ:
Tóm tắt câu hỏi:
Luật sư cho em hỏi trong công tác đấu thầu do công ty em có năng lực yếu nên phải liên doanh với một công ty khác và công ty đó chỉ cho mượn năng lực để liên doanh đấu thầu vậy luật sư cho em hỏi khi công ty em thi công toàn bộ có được không và đứng ra ký kết hợp đồng vật tư toàn bộ có được không. Em mong luật sư hướng dẫn giúp em nhé?
Luật sư tư vấn:
Liên doanh là một hình thức hợp tác trên danh nghĩa của nhiều nhà thầu để cùng tham gia đấu thầu hoặc thực hiện một công trình xây dựng hoặc một dự án nào đó khi mà điều kiện năng lực của một nhà thầu độc lập không đủ để đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư hay nói cách khác là đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu.
Căn cứ khoản 3 điều 5 Luật đấu thầu 2013 tư cách hợp lệ của nhà thầu:
“3. Nhà thầu, nhà đầu tư có tư cách hợp lệ theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này được tham dự thầu với tư cách độc lập hoặc liên danh; trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh.”
Trong trường hợp liên danh thì các nhà thầu phải thỏa thuận cụ thể từng công việc, nhiệm vụ quyền hạn của các thành viên liên danh, trách nhiệm chung ra sao và riêng như thế nào vì nó liên quan đến trách nhiệm thực hiện công việc tương ứng năng lực kinh nghiệm và tài chính của nhà thầu, khi liên danh hai nhà thầu đêu là nhà thầu chính, và chịu trách nhiệm trong phạm vi công việc của mình.
Theo quy định tại Khoản 35 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013, nhà thầu chính là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh.
Theo quy định tại điểm h khoản 1 Điều 5 quy định về tư cách hợp lệ của nhà thầu khi tham gia đấu thầu thì đối với đấu thầu quốc tế khi tham dự thầu tại Việt Nam thì phải thực hiện liên danh với nhà thàu trong nước trừ trường hợp nhà thầu trong nước không có nhà thầu nào đáp ứng được năng lực, kinh nghiệm để tham gia thực hiện gói thầu đó
“h) Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu.”
Căn cứ Khoản 6 Điều 11 Luật đấu thầu năm 2013 quy đinh về bảo đảm dự thầu thì khi các nhà thầu tham gia đấu thầu liên danh vơi nhau thì việc bảo đảm dự thầu thì các bên nhà thầu có thể thỏa thuận với nhau để một trong các bên thực hiện bảo đảm dự thầu hoặc hai bên có thể thực hiện bảo đảm dự thầu riêng rẽ theo thỏa thuận liên danh, Tuy nhiên việc để một bên thực hiện bảo đảm dự thầu vẫn phải đáp ứng theo yêu cầu của gói thầu đó.
“6. Trường hợp liên danh tham dự thầu, từng thành viên trong liên danh có thể thực hiện bảo đảm dự thầu riêng rẽ hoặc thỏa thuận để một thành viên chịu trách nhiệm thực hiện bảo đảm dự thầu cho thành viên đó và cho thành viên khác trong liên danh. Tổng giá trị của bảo đảm dự thầu không thấp hơn giá trị yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Trường hợp có thành viên trong liên danh vi phạm quy định tại khoản 8 Điều này thì bảo đảm dự thầu của tất cả thành viên trong liên danh không được hoàn trả.”
Khoản 1 Điều 65 Luật đấu thầu năm 2013 quy định:
“1. Sau khi lựa chọn được nhà thầu, chủ đầu tư đối với dự án, bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm đối với mua sắm tập trung và nhà thầu được lựa chọn phải tiến hành ký kết hợp đồng thực hiện gói thầu. Đối với nhà thầu liên danh, tất cả thành viên tham gia liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào văn bản hợp đồng. Hợp đồng ký kết giữa các bên phải tuân thủ quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan”.
Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT cũng quy định: Trường hợp là nhà thầu liên danh thì HSDT phải có chữ ký của đại diện hợp pháp của tất cả các thành viên liên danh hoặc thành viên đại diện nhà thầu liên danh theo thỏa thuận liên danh. Để bảo đảm tất cả các thành viên của liên danh đều bị ràng buộc về pháp lý, văn bản thỏa thuận liên danh phải có chữ ký của các đại diện hợp pháp của tất cả các thành viên trong liên danh.
Căn cứ theo Mục 2 Thông tư 05/2015 quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa thì mỗi nhà thầu trong thành viên liên danh phải đáp ứng được năng lực, kinh nghiệm trong phạm vi công việc thỏa thuận trong liên danh, nếu không đáp ứng được thì thì nhà thàu liên danh đó sẽ được coi là không đáp ứng được yêu cầu đối vơi gói thầu đó.
“Mục 2. Tiêu chuẩn đánh giá về năng lực và kinh nghiệm
Đối với nhà thầu liên danh thì năng lực, kinh nghiệm được xác định bằng tổng năng lực, kinh nghiệm của các thành viên liên danh song phải bảo đảm từng thành viên liên danh đáp ứng năng lực, kinh nghiệm đối với phần việc mà thành viên đó đảm nhận trong liên danh; nếu bất kỳ thành viên nào trong liên danh không đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm thì nhà thầu liên danh được đánh giá là không đáp ứng yêu cầu. Đối với gói thầu chia thành nhiều phần độc lập, năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu sẽ được đánh giá tương ứng với phần mà nhà thầu tham dự thầu.”
Như vậy, trường hợp liên danh dự thầu thì các nhà thầu liên danh đều phải đứng tên dự thầu, ký kết và thực hiện hợp đồng. Theo quy định thì một thỏa thuận liên danh được coi là hợp lệ khi nội dung của thỏa thuận phân định rõ quyền lợi, trách nhiệm, khối lượng công việc phải thực hiện và giá trị tương ứng của từng thành viên trong liên danh, kể cả người đứng đầu liên danh và trách nhiệm của người đứng đầu liên danh; chữ ký của các thành viên, con dấu( nếu có). Tuy nhiên, mục đích của việc phân chia là phải đảm bảo tiến độ, chất lượng, an toàn vệ sinh môi trường…khi thực hiện gói thầu.
Khi tiến hành đấu thầu, việc làm hồ sơ dự thầu cũng như các thủ tục có thể do các thành viên liên danh làm hoặc có thể chỉ do một thành viên liên danh thực hiện tùy vào năng lực và thỏa thuận của mỗi bên nhưng phải thống nhất nội dung trong cùng một hồ sơ.
Trường hợp chỉ một bên trong quan hệ liên danh kí kết hợp đồng thì phải có văn bản ủy quyền của nhà thầu liên danh còn lại. Còn việc thi công công trình phải thực hiện theo sự phân công công việc đã thể hiện trong hồ sơ dự thầu nhà thầu liên danh có trách nhiệm thực hiện phần công việc trong thỏa thuận liên danh.