Bảo lãnh gián tiếp là gì? Phương thức bảo lãnh ngân hàng gián tiếp?

1. Bảo lãnh ngân hàng gián tiếp là gì?

Căn cứ Pháp lệnh ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11 ngày 13 tháng 12 năm 2005; Pháp lệnh số 06/2013/UBTVQH13 ngày 18 tháng 3 năm 2013 của Ủy ban thường vụ Quốc hội sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh ngoại hối. Thông tư 11/2022/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành.

“2. Bảo lãnh đối ứng là một hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó bên bảo lãnh đối ứng cam kết với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh đối ứng theo thỏa thuận đã ký.”

Thông tư này quy định về nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng. Theo quy định trích dẫn ở trên, bảo lãnh gián tiếp thường áp dụng đối với trường hợp thanh toán xuất nhập khẩu hàng hoá, dịch vụ.

Trong đó người bảo lãnh sẽ yêu cầu ngân hàng thứ nhất là ngân hàng cung cấp dịch vụ cho người xuất khẩu đề nghị ngân hàng thứ hai là ngân hàng bảo lãnh cho người nhập khẩu đưa ra cam kết sẽ chuyển tiền cho người thụ hưởng. Bảo lãnh gián tiếp là bảo lãnh mà trong đó ngân hàng bảo lãnh đã phát hành bảo lãnh theo chỉ thị của một ngân hàng trung gian phục vụ cho người được bảo lãnh dựa trên một bảo lãnh khác gọi là bảo lãnh đối ứng.

Bảo lãnh đối ứng là một cam kết của ngân hàng trung gian thanh toán cho ngân hàng phát hành bảo lãnh (gọi là người thụ hưởng của bảo lãnh đối ứng) khi mà ngân hàng phát hành thực hiện đúng những điều khoản được quy định trong bảo lãnh đối ứng. Ví dụ nếu B không tin tưởng vào tiềm lực tài chính của ngân hàng của A hoặc muốn ngân hàng phát hành bảo lãnh phải là một ngân hàng trong nước mình thì sẽ chỉ định ngân hàng phát hành bảo lãnh. Nếu A không có quan hệ với ngân hàng phát hành bảo lãnh do B chỉ định thì chỉ thị cho ngân hàng của mình (ngân hàng trung gian) yêu cầu ngân hàng phát hành bảo lãnh mở bảo lãnh.

Như vậy, bên bảo lãnh đối ứng là tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức tín dụng ở nước ngoài thực hiện bảo lãnh đối ứng cho bên được bảo lãnh. Trong bảo lãnh đối ứng, khách hàng của bên bảo lãnh là bên bảo lãnh đối ứng, khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng là bên được bảo lãnh.

2. Điều kiện đối với khách hàng bảo lãnh ngân hàng gián tiếp:

Thông tư 11/2022/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành:

+ Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật;

+ Nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính hợp pháp;

+ Được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cấp bảo lãnh đánh giá có khả năng hoàn trả lại số tiền mà tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

– Được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cấp bảo lãnh đánh giá có khả năng hoàn trả lại số tiền mà tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính hợp pháp, trừ nghĩa vụ bảo lãnh thanh toán trái phiếu đối với các doanh nghiệp phát hành với mục đích cơ cấu lại nợ và trái phiếu phát hành bởi công ty con, công ty liên kết của tổ chức tín dụng khác.

Khi xem xét cấp bảo lãnh ngân hàng gián tiếp, khách hàng phải là người có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật có nghĩa là năng lực hành vi dân sự của khách hàng là khả năng của khách hàng bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Khách hàng là người từ đủ mười tám tuổi trở lên. Khách hàng có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại các điều 22, 23 và 24 của Bộ luật dân sự năm 2015.

Nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính hợp pháp có nghĩa là nghĩa vụ tài chính đó của khách hàng có mục đích phù hợp với khuôn khổ pháp lý hay nói cách khác nó không vi phạm các điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội.

3. Thỏa thuận cấp bảo lãnh ngân hàng gián tiếp:

Theo Điều 15 Thông tư 11/2022/TT-NHNN. Thỏa thuận cấp bảo lãnh:

– Để cấp bảo lãnh cho khách hàng, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và khách hàng lập thỏa thuận cấp bảo lãnh. Trường hợp phát hành bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng thì bên bảo lãnh không bắt buộc phải lập thỏa thuận cấp bảo lãnh với bên bảo lãnh đối ứng.

– Thỏa thuận cấp bảo lãnh phải có các nội dung sau:

a) Pháp luật áp dụng. Trường hợp không quy định cụ thể pháp luật áp dụng thì được hiểu các bên thỏa thuận áp dụng theo pháp luật Việt Nam

b) Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh;

c) Nghĩa vụ được bảo lãnh;

d) Số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh;

đ) Hình thức phát hành cam kết bảo lãnh;

e) Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

g) Quyền và nghĩa vụ của các bên;

h) Phí bảo lãnh;

i) Thỏa thuận về bắt buộc nhận nợ trả thay, lãi suất áp dụng đối với số tiền trả thay và nghĩa vụ hoàn trả nợ khi phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

k) Số hiệu, ngày ký, hiệu lực của thỏa thuận cấp bảo lãnh;

l) Giải quyết tranh chấp phát sinh;

m) Các nội dung khác không trái với quy định của pháp luật.

– Việc sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ nội dung thỏa thuận cấp bảo lãnh do các bên liên quan thỏa thuận, quyết định trên cơ sở đảm bảo tuân thủ quy định của pháp luật

Theo quy định của pháp luật ngân hàng và các tổ chức tín dụng, bảo lãnh đối ứng cũng có nội dung và điều khoản quy định nh­ư trong bảo lãnh chính. Sau khi đã bồi hoàn cho ngân hàng phát hành bảo lãnh chính, đến l­ượt mình ngân hàng chỉ thị lại có thể truy đổi từ ng­ười đ­ược bảo lãnh.

Theo đó sẽ có ít nhất 4 bên tham gia trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng gián tiếp là: Ngân hàng phát hành bảo lãnh, ngân hàng chỉ thị, ng­ười đư­ợc bảo lãnh và ng­ười hư­ởng thụ bảo lãnh. Về mặt nguyên tắc thì thỏa thuận bảo lãnh gián tiếp phải được thực hiện hình thức hợp đồng bằng văn bản, thỏa thuận càng rõ các điều khoản càng làm rõ các quy định trong hình thức bảo lãnh này vốn được coi là khá phức tạp trong quá trình thực hiện hoặc khi phát sinh tranh chấp.

Những quy định trên được coi là những thỏa thuận khung cần thiết phải có các điều khoản như như: Các quy định pháp luật áp dụng, thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh, nghĩa vụ được bảo lãnh, số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh, hình thức phát hành cam kết bảo lãnh…

4. Quyền của bên bảo lãnh đối ứng:

Theo quy định tại Điều 28 Văn bản hợp nhất 09/VBHN-NHNN năm 2017 về hợp nhất Thông tư quy định về bảo lãnh ngân hàng do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành thì bên bảo lãnh đối ứng có những quyền sau:

– Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị phát hành bảo lãnh đối ứng. Đề nghị bên bảo lãnh phát hành bảo lãnh cho nghĩa vụ của khách hàng của mình đối với bên nhận bảo lãnh.

– Yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh đối ứng và tài sản đảm bảo (nếu có). Yêu cầu khách hàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh (nếu cần).

– Thực hiện kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của khách hàng trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh. Thu phí bảo lãnh, điều chỉnh phí bảo lãnh; áp dụng, điều chỉnh lãi suất.

– Từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối ứng khi cam kết bảo lãnh hết hiệu lực hoặc hồ sơ yêu cầu thanh toán không đáp ứng đủ các điều kiện quy định trong cam kết bảo lãnh hoặc có bằng chứng chứng minh chứng từ xuất trình là giả mạo. Hạch toán ghi nợ cho bên được bảo lãnh ngay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối ứng cho bên bảo lãnh, yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đối ứng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối ứng cho bên bảo lãnh theo cam kết.

– Xử lý tài sản bảo đảm của bên được bảo lãnh theo thỏa thuận và quy định của pháp luật. Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết.

– Chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài khác theo thỏa thuận của các bên liên quan phù hợp với quy định của pháp luật. Các quyền khác theo thỏa thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật.

Chúng ta có thể thấy, bên bảo lãnh không phải là bên có nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, mà bên bảo lãnh chỉ cam kết, đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh); khi bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, hay trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ (nếu thỏa thuận) thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Việc thực hiện thay này không đồng nghĩa với việc bên được bảo lãnh được miễn thực hiện hoàn toàn nghĩa vụ.

Bên được bảo lãnh chỉ không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, và quan hệ nghĩa vụ giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh chấm dứt, nhưng bên được bảo lãnh sẽ phát sinh nghĩa vụ hoàn trả đối với bên bảo lãnh vì bên bảo lãnh đã thực hiện thay nghĩa vụ cho mình.