Hiện diện thương mại là gì? Hình thức hiện diện thương mại của thương nhân nước ngoài?

1. Hiện diện thương mại là gì?

Hiện diện thương mại là phương thức cung ứng dịch vụ của một thành viên, thông qua việc thành lập một hiện diện thương mại ở lãnh thổ của một nước thành viên khác theo quy định tại điểm c khoản 2 Điều I Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ (GATS) của WTO.

Về cơ bản, phương thức cung ứng này là hoạt động đầu tư và nó tạo thành phần cốt yếu của thương mại dịch vụ. Để hiểu căn bản, hiện diện thương mại là việc người cung cấp dịch vụ mang quốc tịch một nước đi đến một nước khác, lập ra một pháp nhân và cung cấp dịch vụ ở nước đó. Ví dụ: một ngân hàng thương mại mở một chi nhánh ở nước ngoài.

Hiện diện thương mại theo tiếng anh là Commercial presence. Để nhận diện hiện diện thương mại, cần lưu một số đặc điểm sau:

– Dịch vụ có sự dịch chuyển qua biên giới nhưng người cung ứng dịch vụ không nhất thiết phải di chuyển sang lãnh thổ quốc gia khác.

– Khi thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ quốc gia phải tuân thủ chặt chẽ pháp luật của quốc gia đó đối với từng hình thức hiện diện thương mại cụ thể trong từng ngành, nghề kinh doanh.

2. Hình thức hiện diện thương mại của thương nhân nước ngoài:

2.1. Đầu tư thành lập Chi nhánh tại Việt Nam:

Thương nhân nước ngoài được thành lập Văn phòng đại diện, Chi nhánh của mình tại Việt Nam theo cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

Một thương nhân nước ngoài không được thành lập nhiều hơn một Văn phòng đại diện hoặc Chi nhánh có cùng tên gọi trong phạm vi một tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (Điều 3 Nghị định số 07/2016/NĐ-CP ngày 25/01/2016 quy định chi tiết Luật Thương mại về Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam).

2.2. Đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Việt Nam:

Doanh nghiệp nước ngoài được phép thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam dưới hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Hợp đồng hợp tác kinh doanh là văn bản ký kết giữa hai hay nhiều bên (trong đó ít nhất một bên phải là pháp nhân Việt Nam và một bên phải là pháp nhân nước ngoài) để tiến hành hoạt động đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam, trong đó quy định trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh của mỗi bên mà không thành lập pháp nhân (Biểu cam kết thương mại và dịch vụ của Việt Nam trong WTO – World Trade Organization, ngày 27/10/2006).

Đối với doanh nghiệp nước ngoài nói riêng, hiện diện thương mại theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh sẽ không thành lập tổ chức kinh tế. Hình thức hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh, góp vốn, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm và cùng chịu rủi ro chung mà không thành lập pháp nhân. Điều này sẽ tiết kiệm được nhiều thời gian và công sức cho các nhà đầu tư.

Hình thức này cho phép các bên hoạt động với tư cách pháp lý độc lập, linh hoạt giải quyết các vấn đề, nhưng vẫn có thể hỗ trợ cho nhau trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Tuy nhiên, vì không thành lập pháp nhân mới. Công ty luật PLFcũng lưu ý các bên ký kết hợp đồng BCC cần thỏa thuận chặt chẽ về việc quản lý dự án, lựa chọn con dấu, quyền đại diện tham gia ký kết hợp đồng, v.v… để tránh những tranh chấp phát sinh trong quá trình hợp tác.

Hợp đồng hợp tác kinh doanh có thể được thực hiện trên diện rộng với nhiều lĩnh vực. Đặc biệt các ngành công nghệ, sản xuất. Đơn cử một trường hợp của hợp đồng BCC là tại Khu công nghệ cao Hòa Lạc, Công ty Cổ Phần Viễn Thông Hà Nội (Hanoi Telecom) đã đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng. Riêng việc thiết lập mạng di động, thì Hanoi Telecom đã ký kết dự án BCC (hợp đồng hợp tác kinh doanh) với Hutchison Telecommunications về thiết lập mạng di động CDMA2000 3G có tổng giá trị đầu tư hơn 650 triệu USD, trong thời hạn 15 năm.

2.3. Đầu tư thành lập công ty 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam:

Doanh nghiệp nước ngoài được phép thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam dưới hình thức doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài (Biểu cam kết thương mại và dịch vụ của Việt Nam trong WTO – World Trade Organization, ngày 27/10/2006).

Tùy thuộc vào lĩnh vực ngành, nghề kinh doanh mà Nhà nước cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp có 100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc bắt buộc liên doanh với thương nhân Việt Nam theo một tỷ lệ vốn góp nhất định. Trong trường hợp liên doanh, nhà đầu tư nước ngoài có thể góp vốn, mua cổ phần hoặc phần vốn góp của một thương nhân Việt Nam theo tỷ lệ luật định và phù hợp với các điều ước quốc tế Việt Nam đã ký kết.

3. Khi thành lập hiện diện thương mại cần lưu ý các vấn đề gì?

– Thứ nhất, doanh nghiệp phải xem xét liệu một quốc gia có cho phép thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ quốc gia đó hay không căn cứ vào biểu cam kết của từng quốc gia trong WTO và pháp luật của quốc gia đó.

– Thứ hai, doanh nghiệp phải lưu ý các điều kiện về tiếp cận thị trường để có thể thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ quốc gia đó.

Theo đó, các quốc gia sẽ được phép đưa ra các hạn chế tiếp cận thị trường được quy định tại khoản 2 Điều XVI hiệp định GATS vào trong phần cam kết cụ thể của biểu cam kết trong WTO để bảo hộ ngành sản xuất trong nước. Các hạn chế đó bao gồm:

+ Hạn chế về số lượng nhà cung cấp dịch vụ theo phương thức này;

+ Hạn chế tổng trị giá các giao dịch về dịch vụ hoặc tài sản của hiện diện thương mại;

+ Hạn chế về tổng số lao động được phép tuyển dụng của hiện diện thương mại trong một số lĩnh vực dịch vụ cụ thể.

+ Các biện pháp hạn chế hình thức hiện diện thương mại cụ thể.

+ Hạn chế về tỷ lệ vốn góp của bên nước ngoài bằng việc quy định tỷ lệ phần trăm tối đa cổ phần của bên nước ngoài hoặc tổng trị giá đầu tư nước ngoài tính đơn hoặc tính gộp.

– Thứ ba, doanh nghiệp cũng phải lưu ý trình tự, thủ tục để thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ quốc gia đó.

Ví dụ về cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện:

*) Điều kiện cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện:

Thương nhân nước ngoài được cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện khi đáp ứng các điều kiện sau:

• Thương nhân nước ngoài được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật quốc gia, vùng lãnh thổ tham gia điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc được pháp luật các quốc gia, vùng lãnh thổ này công nhận.
• Thương nhân nước ngoài đã hoạt động ít nhất 01 năm, kể từ ngày được thành lập hoặc đăng ký
• Trường hợp giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước ngoài có quy định thời hạn hoạt động thì thời hạn đó phải còn ít nhất 01 năm tính từ ngày nộp hồ sơ
• Nội dung hoạt động của văn phòng đại diện phải phù hợp với cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên
• Trường hợp nội dung hoạt động của văn phòng đại diện không phù hợp với cam kết của Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài không thuộc quốc gia, vùng lãnh thổ tham gia điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, việc thành lập văn phòng đại diện phải được sự chấp thuận của Bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ quản lý chuyên ngành.

*) Trình tự, thủ tục cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện:

• Thương nhân nước ngoài nộp hồ sơ trực tiếp qua đường bưu điện hoặc trực tuyến (nếu đủ điều kiện áp dụng) đến cơ quan cấp giấy phép nơi dự kiến đặt văn phòng đại diện
• Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ, cơ quan cấp giấy phép kiểm tra và yêu cầu bổ sung hồ sơ nếu chưa đầy đủ, hợp lệ. Việc yêu cầu bổ sung hồ sơ được thực hiện tối đa một lần trong suốt quá trình giải quyết hồ sơ.
• Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Cơ quan cấp Giấy phép cấp hoặc không cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện cho thương nhân nước ngoài. Trường hợp từ chối cấp phép phải có văn bản nêu rõ lý do.
• Trường hợp nội dung hoạt động của Văn phòng đại diện không phù hợp với cam kết của Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài không thuộc quốc gia, vùng lãnh thổ tham gia điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, việc thành lập văn phòng đại diện và trường hợp việc thành lập Văn phòng đại diện chưa được quy định tại văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành, Cơ quan cấp Giấy phép gửi văn bản lấy ý kiến của Bộ quản lý chuyên ngành trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản xin ý kiến của Cơ quan cấp Giấy phép, Bộ quản lý chuyên ngành có văn bản nêu rõ ý kiến đồng ý hoặc không đồng ý cấp phép thành lập Văn phòng đại diện. Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được ý kiến của Bộ quản lý chuyên ngành, Cơ quan cấp Giấy phép cấp hoặc không cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện cho thương nhân nước ngoài. Trường hợp không cấp phép phải có văn bản nêu rõ lý do.

Kết luận: Có nhiều hình thức để các nhà đầu tư nước ngoài có thể thành lập sự hiện diện thương mại tại Việt Nam. Các tổ chức muốn hiện diện thương mại ở Việt Nam cần lưu ý các quy định pháp lý để áp dụng cho phù hợp.