Lịch sử pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thứ nhất, Khoản 2 Điều 3 LĐĐ năm 1993 quy định: “Người sử dụng đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp QSDĐ”. Đến năm 2001, LĐĐ bổ sung thêm hai quyền nữa cho NSDĐ, đó là: bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ.

Thứ hai, LĐĐ năm 2003 kế thừa các nội dung trên, quy định tại Điều 106: “Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất… khi có các điều kiện sau đây:

(i) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

(ii) Đất không có tranh chấp;

(ii) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

(iv) Trong thời hạn sử dụng đất.”

Nghĩa là, để thế chấp tài sản là QSDĐ để thực hiện quyền của NSDĐ trong các giao dịch dân sự thì phải thỏa mãn một số điều kiện theo quy định pháp luật.

Tuy nhiên, tại Khoản 1 Điều 31 Nghị định 87/2007/NĐ- CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ Quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai, lại quy định:

“1. Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự (sau đây gọi chung là thế chấp bằng quyền sử dụng đất).

Và rõ ràng là, nội dung này đã trái với quy định của BLDS năm 2005, và cả LĐĐ năm 2003.

Thứ tư, khoản 1 Điều 167 LĐĐ năm 2013 quy định: “Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này”.

Điều này có nghĩa là, NSDĐ không có quyền bảo lãnh bằng QSDĐ hợp pháp của mình để thực hiện trong các giao dịch dân sự. Việc không quy định quyền bảo lãnh bằng QSDĐ hợp pháp của NSDĐ đã hạn chế quyền của NSDĐ so với các quy định trước đây, mà theo lẽ thông thường, các quyền này cần được mở rộng nhằm đáp ứng yêu cầu phát triển. Có lẽ thông qua phản ảnh của các kênh truyền thông, đặc biệt là báo chí, tại Điều 4 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP- BTNMT ngày 23/6/2016 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên Môi trường Hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, đã quy định:

“Điều 4. Các trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

1. Các trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất bao gồm:

2. Việc đăng ký thế chấp quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản 1 Điều này bao gồm các trường hợp đăng ký thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp hoặc của người khác”.

Xung quanh nội dung trên, theo tác giả, có mấy vấn đề đặt ra như sau:

Một là, cho dù có sự thay đổi về cách sắp xếp, trật tự câu chữ, song cả hai Điều 361 BLDS năm 2005 và Điều 335 BLDS năm 2015 đều quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ..”.

Đương nhiên “bảo lãnh” khác với “thế chấp” cho dù cùng là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch dân sự cụ thể. Nếu như “bảo lãnh” nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác thì “thế chấp” nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của chính mình.

Việc quy định nội dung trên tại Điều 31 NĐ 87/2007/NĐ-CP cũng như tại Thông tư liên tịch 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT là trái với nguyên tắc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật, là phải bảo đảm tính hợp hiến, tính hợp pháp và tính thống nhất của văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật.

Hai là, từ Hiến pháp năm 1980, đến 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) và hiện nay là Hiến pháp năm 2013 đều khẳng định tại Điều 4: “Đảng Cộng sản Việt Nam là lực lượng lãnh đạo Nhà nước và xã hội”. Do vậy, chủ trương, chính sách của Đảng quyết định đến nội dung pháp luật của Nhà nước sẽ ban hành.

Trước khi Quốc hội thông qua LĐĐ năm 2013, tại Hội nghị lần thứ sáu Ban chấp hành Trung ương Đảng khóa XI ngày 31/10/2012 đã ban hành Nghị quyết 19; trong đó có một số nội dung quan trọng như sau:

(i) Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý. Quyền sử dụng đất là một loại tài sản và hàng hoá đặc biệt, nhưng không phải là quyền sở hữu, được xác định cụ thể phù hợp với từng loại đất, từng đối tượng và hình thức giao đất, cho thuê đất.

(ii) Người sử dụng đất được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất để sử dụng ổn định lâu dài hoặc có thời hạn và có các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất và được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất, tùy theo từng loại đất và nguồn gốc sử dụng đất theo quy định của pháp luật”.

Nội dung (i) đã được quy định tại Điều 54 Hiến pháp năm 2013:

“Điều 54:

1. Đất đai là tài nguyên đặc biệt của quốc gia, nguồn lực quan trọng phát triển đất nước, được quản lý theo pháp luật.

2. Tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất. Người sử dụng đất được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật. Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ.”.

Tuy nhiên, chỉ ghi nhận “Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ”, chứ không phải là “Quyền sử dụng đất là một loại tài sản và hàng hoá đặc biệt” như trong Nghị quyết 19 đã xác định. Còn đối với nội dung (ii) được quy định đầy đủ trong Điều 167 LĐĐ năm 2013, và dẫn đến là so với LĐĐ năm 2003 đã thiếu đi quyền “bảo lãnh” của NSDĐ như đã trình bày.

Ba là, cần nhìn nhận rằng, việc trao quyền bảo lãnh cho NSDĐ trong việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ nhằm đáp ứng vốn trong sản xuất, kinh doanh, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế. Chắc rằng điều này sẽ không làm ảnh hưởng gì đến trật tự công mà Nhà nước cần thiết phải bảo vệ. Điều đó được thể hiện qua thực tiễn áp dụng pháp luật từ năm 2003 đến nay. Như vậy, theo tác giả, việc “bỏ sót” biện pháp “bảo lãnh” của NSDĐ trong Nghị quyết 19 mang tính “lỗi kỹ thuật”, và cũng có thể do các nhà tham mưu chính sách cho rằng, cứ hướng dẫn như Điều 31 của Nghị định 87/2007/NĐ- CP là “ổn”, không cần thiết phải phải ghi nhận trong Luật.

Thiết nghĩ, “bảo lãnh” là một trong những quyền quan trọng của NSDĐ, cần thiết phải được điều chỉnh, bổ trong pháp luật thực định, cụ thể là trong LĐĐ chứ không phải mang tính “giật gấu vá vai” như quy định trong Điều 4 của TTLT 09/2016/TTLT-BTP-BNV.

Bốn là, một trong những nguyên tắc quan trọng hàng đầu trong xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật; đó là phải: “Bảo đảm tính hợp hiến, tính hợp pháp và tính thống nhất của văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật” như đã trình bày.

Rõ ràng là, nội dung Điều 31 Nghị định 87/2007/NĐ-CP hoặc Điều 4 Thông tư liên tịch 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT:

“Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự.”; hoặc: “Việc đăng ký thế chấp quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản 1 Điều này bao gồm các trường hợp đăng ký thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp hoặc của người khác.” chỉ là sự “đánh đồng khái niệm”, trong “thế chấp” đã bao hàm cả “bảo lãnh”, và đương nhiên quy định này trái với nội dung trong BLDS được coi như là “Hiến pháp của luật tư”, trái với nguyên tắc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật và LĐĐ năm 2013.

Mặc dù không “hợp pháp”, nhưng quy định trong Điều 4 Thông tư liên tịch 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT là “hợp lý”, kịp thời giải quyết nhu cầu của NSDĐ nên dù biết vậy, song dư luận xã hội vẫn đồng tình, không phản ứng.

Năm là, Khoản 2 Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 quy định: “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn.”. Như vậy, trong trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có nghĩa vụ “bảo lãnh” bị một bên hay các bên trong quan hệ pháp luật này đề nghị giải quyết tranh chấp do nội dung hợp đồng trái pháp luật thì có thể bị Tòa tuyên hợp đồng vô hiệu. Rõ ràng trong trường hợp này không phải do lỗi của các bên, mà chính do việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật trái LĐĐ năm 2013 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2018) của liên Bộ: Tư pháp – Tài nguyên và Môi trường.

Trên cơ sở đó, tác giả đề nghị bổ sung nội dung “bảo lãnh” vào Điều 167 LĐĐ năm 2013 (đã được sửa đổi, bổ 2018). Sau khi bổ sung, Điều 167 LĐĐ năm 2013 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2018) có nội dung là:

“Điều 167. Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn quyền sử dụng đất

1. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này…”

Đồng thời đề nghị bổ sung nội dung của LĐĐ năm 2013 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2018) có liên quan đến quyền của NSDĐ, của Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP- BTNMT sao cho phù hợp.

Tóm lại, việc tách bạch làm rõ nội dung hợp đồng thế chấp, không “đánh đồng” khái niệm như đã trình bày, phân tích là cần thiết, nhằm đảm bảo quyền của NSDĐ, làm pháp luật đất đai tương thích với pháp luật dân sự nói riêng và cả hệ thống pháp luật nước ta. Hy vọng rằng những kiến giải nêu trên sẽ được các nhà lập pháp tiếp thu, sửa đổi bổ nhằm đảm bảo yêu cầu pháp chế ở nước ta trong giai đoạn hiện nay.