Kiến nghị hoàn thiện quy định về hợp đồng thế chấp bảo đảm tiền vay

1. Kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng thương mại:

Theo quan điểm của Tác giả, quy định HĐTC QSDĐ bắt buộc phải được công chứng hoặc chứng thực là chưa phù hợp với quy định pháp luật về công chứng và chứng thực vì các lý do sau:

Theo Nghị định số 23/2015/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 16/02/2015 về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao dịch thì:

“Chứng thực hợp đồng, giao dịch” là “việc cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Nghị định này chứng thực về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch” và “có giá trị chứng cứ chứng minh về thời gian, địa điểm các bên đã ký kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch”.

Trong khi đó, Luật Công chứng năm 2015 quy định Công chứng” là “việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự… mà theo quy định của pháp luật phải công chúng”. Hợp đồng, giao dịch dân sự được công chúng sẽ “có giá trị thi hành có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác” và “có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu”.

Về thẩm quyền thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực HĐTC QSDĐ thì Chủ tịch, Phó Chủ tịch Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn chỉ có quyền chứng thực, trong khi đó công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chúng chỉ có quyền công chứng (Khoản 2 và 4 Điều 9 Nghị định 23 và khoản 1 Điều 2 Luật Công chứng và điểm d, khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013).

Từ các quy định đã viện dẫn, dễ dàng nhận thấy so với việc chứng thực thì HĐTC QSDĐ được công chứng có những ưu điểm hơn khi không chỉ là căn cứ để xác định hợp đồng đã được xác lập một cách hợp pháp mà còn có giá trị thi hành đối với các bên. Do đó, pháp luật quy định HĐTC QSDĐ bắt buộc phải được công chứng hoặc chứng thực là chưa thực sự phù hợp, dẫn đến thực trạng nhiều NHTM và một số Tòa án đã cho rằng HĐTC QSDĐ được chứng thực tại UBND cấp xã có cùng giá trị pháp lý với HĐTC QSDĐ được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng.

Vì vậy, Tác giả cho rằng cần sửa đổi quy định tại điểm a, khoản 3 Luật Đất đai năm 2013 theo hướng chỉ cần bắt buộc công chứng HĐTC QSDĐ là đủ.

2. Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về thời điểm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng thương mại phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba:

Pháp luật dân sự quy định thời điểm Hợp đồng bảo đảm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan thẩm quyền theo quy định của pháp luật liên quan (Khoản 2 Điều 23 Nghị định 21). Trong khi đó, pháp luật quy định việc thế chấp QSDĐ phải đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính (Khoản 3 Điều 188 LĐĐ 2013), tức là thời điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất vào sổ đăng ký (Khoản 1 Điều 5 Nghị định 102). Thời hạn để Văn phòng đăng ký đất đai ghi nhận nội dung đăng ký là trong ngày nhận hồ sơ hợp lệ; nếu nhận hồ sơ sau 15 giờ thì hoàn thành việc đăng ký, cung cấp thông tin ngay trong ngày làm việc tiếp theo; trường hợp phải kéo dài thời gian giải quyết hồ sơ, thì cũng không quá 03 ngày làm việc. (Khoản 1 Điều 16 Nghị định 102).

Như vậy, thời điểm HĐTC QSDĐ có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba theo quy định của pháp luật dân sự và pháp luật đất đai có sự không tương đồng với nhau vì ngay cả khi Hợp đồng đăng ký thế chấp QSDĐ được nộp hợp lệ tại Văn phòng đăng ký đất đai thì vẫn không đồng nghĩa với việc Hợp đồng đã được đăng ký giao dịch bảo đảm ngay tại thời điểm nộp hồ sơ hợp lệ. Quy định tại Nghị định 102 đã tạo nên một khoảng trống về mặt thời gian khi thời hạn đăng ký giao dịch bảo đảm là tối đa không quá 03 ngày làm kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ.

Như tác giả đã phân tích, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa những chủ thể cùng nhận thế chấp được xác định dựa trên việc HĐTC QSDĐ nào được đăng ký trước. Chính vì vậy, việc pháp luật ghi nhận thời điểm HĐTC QSDĐ được đăng ký vào sổ địa chính là thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là không hoàn toàn hợp lý, tiềm ẩn rủi ro không thể xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trước. Bởi lẽ thực tế hoàn toàn có thể xảy ra trường hợp người nhận thế chấp đã nộp đầy đủ hồ sơ hợp lệ trước nhưng lại được Cơ quan đăng ký đất đai ghi nhận vào sổ địa chính sau so với một người nhận thế chấp khác nộp hồ sơ hợp lệ sau nhưng lại được vào số địa chính trước.

Do đó, Tác giả cho rằng pháp luật cần phải có những điều chỉnh về thời điểm HĐTC QSDĐ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo quy định tại Khoản 3 Điều 188 LĐĐ 2013 và Khoản 1 Điều 5 Nghị định 102 theo hướng xác định thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba chính là thời điểm nộp đầy đủ và hợp lệ hồ sơ đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai, không phải là thời điểm được đăng ký vào sổ địa chính như quy định hiện nay.

Bên cạnh đó, pháp luật cũng cần phải quy định rõ việc Văn phòng đăng ký đất đai có thể ghi nội dung đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất vào sổ đăng ký sau thời điểm nộp đầy đủ và hợp lệ hồ sơ đăng ký giao dịch bảo đảm nhưng phải thể hiện rõ thời gian tính theo giờ, phút nộp hồ sơ.

3. Kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về quyền thu giữ tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất để xử lý thu hồi nợ:

3.1. Về quyền thu giữ tài sản thế chấp:

Như Tác giả đã phân tích tại điểm f, Tiểu mục 1.3.1, quyền thu giữ tài sản bảo đảm khi bên trực tiếp quản lý, sử dụng tài sản bảo đảm không giao tài sản bảo để xử lý thu hồi nợ đã được ghi nhận tại Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc Hội, tuy nhiên BLDS năm 2015 và Nghị định số 21/2021/NĐ- CP đã không quy định về quyền thu giữ tài sản bảo đảm, đặc biệt đối với trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, do đó NHTM. Sự bất cập này tiềm ẩn nguy cơ xung đột pháp luật khi NHTM thực hiện quyền thu giữ tài sản là quyền sử dụng đất và dẫn đến những tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện quyền này, đặc biệt là trường hợp các HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM được xác lập sau ngày BLDS năm 2015 có hiệu lực thi hành.

Có quan điểm cho rằng mặc dù trong hợp đồng thế chấp không có thỏa thuận nội dung về thu giữ tài sản nhưng ngân hàng có quyền thu giữ tài sản bảo đảm của khách hàng khi vi phạm điều kiện thanh toán của hợp đồng tín dụng phát sinh trước ngày 15/8/2017 vì quyền thu giữ tài sản đã được quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006. Bên cạnh đó, Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc hội có quy định từ ngày 15/8/2017 trở đi, NHTM được quyền thu giữ tài sản bảo đảm đối với các khoản nợ phát sinh trước ngày 15/8/2017. Trong khi đó, có có quan điểm cho rằng việc thu giữ tài sản bảo đảm của ngân hàng là không đúng quy định pháp luật vì từ ngày 1/1/2017 trở đi, bên nhận bảo đảm nói chung và các tổ chức tín dụng nói riêng không còn quyền thu giữ tài sản bảo đảm vì kể từ khi BLDS năm 2015 có hiệu lực, thì Nghị định số 163/2006/NĐ- CP đã hết hiệu lực thi hành. Trong khi đó, BLDS năm 2015 không quy định về quyền thu giữ tài sản mà chỉ quy định bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý theo quy định (khoản 5, Điều 323 BLDS). Nếu như người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác (Điều 301 BLDS năm 2015).

Do đó, để thống nhất các quy định về quyền thu giữ tài sản theo Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc Hội, Tác giả kiến nghị Bộ luật Dân sự năm 2015 và Nghị định 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 cần sửa, đổi theo hướng sung quyền thu giữ tài sản bảo đảm nói chung và tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất nói riêng trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

3.2. Về thời gian thông báo, công khai thông tin về thời gian, địa điểm, lý do thu giữ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất:

Về thời hạn thông báo, công khai thông tin về thời gian, địa điểm, lý do thu giữ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, BLDS năm 2015 chỉ quy định: “Trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm và các bên cùng nhận tài sản bảo đảm khác” [37, Điều 300, Khoản 1]. Trong khi đó, tại Khoản 3 Điều 7 Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc hội quy định “Chậm nhất là 15 ngày trước ngày tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm là bất động sản, tổ chức tín dụng thực hiện công khai thông tin về thời gian, địa điểm, lý do thu giữ tài sản bảo đảm”. Trong khi đó, Nghị quyết 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 của Chính phủ lại không quy định về trường hợp thu giữ tài sản và cũng không quy định về trình tự, thủ tục tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm là QSDĐ.

Mặt khác, như Tác giả đã nhấn mạnh trong Luận văn, việc thu giữ tài sản là quyền sử dụng đất luôn gặp nhiều khó khăn do sự bất hợp tác, ngăn cản của bên thế chấp vì quyền sử dụng đất là tài sản có giá trị lớn và có ý nghĩa về văn hóa, xã hội và kinh tế của bên thế chấp tài sản. Do đó, Tác giả cho rằng thời gian thông báo, công khai thông tin về thời gian, địa điểm, lý do thu giữ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất là “15 ngày” theo quy định tại Nghị quyết 42 là chưa phù hợp, không đảm bảo cho bên thế chấp có thời gian sắp xếp, tìm chỗ ở mới để ổn định cuộc sống.

Chính vì vậy, tác giả cho rằng cần sửa đổi, bổ sung quy định tại khoản 1 Điều 300 BLDS, Nghị quyết số 42 và Nghị định 21 về thời gian thông báo, công khai thông tin về thời gian, địa điểm, lý do thu giữ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để đảm bảo nguyên tắc hài hòa quyền lợi giữa các bên và tính nhân văn pháp luật. Cụ thể, trường hợp thu giữ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất thì trong thời hạn tối thiểu là 30 ngày trước ngày tiến hành thu giữ tài sản NHTM phải thông báo, công khai thông tin về thời gian, địa điểm, lý do thu giữ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất. Thời hạn 30 ngày này được tính từ ngày bên thế chấp nhận được văn bản thông báo về việc thu giữ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất.

Pháp luật cũng cần phải quy định rõ, trong trường hợp NHTM không thể thực hiện việc thông báo cho bên thế chấp tài sản thì phải thực hiện thủ tục niêm yết công khai tại UBND cấp xã, phường nơi có bất động sản và nơi cư trú cuối cùng hoặc địa chỉ của bên thế chấp thể hiện tại HĐTC các văn bản thông báo về thời gian, địa điểm, lý do thu giữ tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất. Thời hạn niêm yết công khai là 15 ngày, kể từ ngày thực hiện việc niêm yết công khai. Thời gian thông báo là 30 ngày được tính từ kết thúc thời gian niêm yết công khai.

4. Những kiến nghị, đề xuất nâng cao chất lượng hoạt động nhận thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng thương mại:

4.1. Đối với hoạt động nhận thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay:

Thứ nhất, Các NHTM cần nâng cao chất lượng, hiệu quả của hoạt động thẩm định hồ sơ pháp lý của quyền sử dụng đất và xem xét, thẩm định tại chỗ quyền sử dụng đất trước khi nhận thế chấp tài sản là QSDĐ để bảo đảm tiền vay

Hiện nay, việc đánh giá năng lực pháp lý của người thế chấp và tiến hành xem xét, thẩm định, định giá tài sản là quyền sử dụng đất là hoạt động hết sức cần thiết và gần như là bắt buộc đối với các NHTM khi nhận thế chấp QSDĐ để bảo đảm tiền vay. Tuy nhiên, nhiều trường hợp khi nhận thế chấp QSDĐ, các NHTM chỉ căn cứ trên giấy chứng nhận QSDĐ mà không tiến hành thẩm định hồ sơ pháp lý và thực tiễn sử dụng đất nên đã có thực trạng người thế chấp chỉ còn đứng tên trên giấy CNQSDĐ chứ không còn quản lý, sử dụng vì đã chuyển nhượng QSDĐ cho người khác. Cũng có nhiều trường hợp trước khi thế chấp cho NHTM thì trên thửa đất đã có nhiều tài sản là vật kiến trúc, cây lâu năm không thuộc sở hữu của bên thế chấp, nhưng do không thực hiện tốt thủ tục xem xét, thẩm định thực tế nên đã phát sinh tranh chấp. Cũng có nhiều trường hợp NHTM nhận thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất là tài sản chung của vợ chồng, hộ gia đình nhưng không yêu cầu toàn bộ thành viên có quyền sử dụng đất ký hợp đồng thể chấp mà chỉ có một hoặc một số thành viên gia đình ký tên, cá biệt còn có trường hợp ký thay cho các thành viên còn lại… dẫn đến hợp đồng thế chấp bị người thứ ba tranh chấp.

Các NHTM hoàn toàn có thể khắc phục được thực trạng này nếu NHTM tổ chức thực hiện tốt hoạt động thẩm định hồ sơ pháp lý và xem xét, thẩm định tại chỗ quyền sử dụng đất trước khi nhận thế chấp tài sản là QSDĐ, giúp hạn chế rất nhiều trường hợp HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay bị Tòa án tuyên bố vô hiệu vì các lý do như QSDĐ không được thế chấp, chủ thể không có quyền thế chấp hoặc trên thửa đất còn có tài sản của người khác hoặc đang do người khác trực tiếp quản lý, sử dụng…

Thứ hai, phải tuyệt đối tuân thủ các quy định pháp luật về hình thức của HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM

Quá trình thụ lý giải quyết các vụ án cho thấy tồn tại rất nhiều trường hợp HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM đã được lập thành văn bản nhưng không được công chứng hoặc chứng thực một cách hợp lệ. Nguyên nhân chủ yếu vẫn xuất phát từ thực trạng một số NHTM không tuân thủ một cách nghiêm túc các quy định pháp luật khi xác lập hợp đồng. Phổ biến ở các trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình nhưng vì nhiều lý do khác nên nên có một số thành viên không ký tên vào hợp đồng mà do thành viên hộ gia đình ký thay. Một trường hợp khác thường xảy ra là do sự chủ quan, tin tưởng giữa NHTM và các văn phòng công chứng nên xảy ra trường hợp bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp ở ngoài trụ sở văn phòng công chứng hoặc không có sự chứng kiến của công chứng viên.

Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành đã quy định Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất là một thủ tục bắt buộc khi xác lập HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM và được xem là điều kiện để xác định thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể cùng nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Do đó, việc HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM được đăng ký giao dịch bảo đảm không chỉ là cơ sở để đánh giá tính có hiệu lực của hợp đồng mà còn là căn cứ rất cụ thể để xác định quyền được ưu tiên thanh toán trong quá trình xử lý tài sản thế chấp.

Thứ ba, quyền sử dụng đất được thế chấp cần phải được xác định, mô tả một cách chi tiết tại thời điểm NHTM nhận thế chấp quyền sử dụng đất.

Việc mô tả QSDĐ phải cụ thể và chi tiết để có thể xác định chúng thông qua các đặc tính như: số thửa, số tờ bản đồ địa chính, tình trạng các tài sản là vật kiến trúc, cây lâu năm… Bên cạnh đó phải xác định được những tài sản trên đất thuộc quyền sở hữu của ai và những ai đang trực tiếp quản lý, sử dụng đất và tài sản trên đất. Việc mô tả tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp giúp cho các chủ thể xác định tài sản nào có thể được xử lý khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ.

Bên cạnh đó, việc mô tả này còn giúp NHTM hạn chế được rủi ro trong trường hợp do việc mô tả, xác định tài sản không được thực hiện một cách nghiêm túc nên tại thời điểm NHTM nhận thế chấp tài sản là QSDĐ thì trên thửa đất còn có tài sản của người khác hoặc đang do người khác trực tiếp quản lý, dẫn đến hậu quả HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM bị Tòa án tuyên bố vô hiệu.

Thứ tư, HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM phải thể hiện rõ nội dung thỏa thuận về xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ.

Xử lý tài sản thế chấp là một trong các điều khoản cơ bản của hợp đồng thế chấp và là kết quả từ sự thỏa thuận của các bên được xác lập tại HĐTC. Tại điều khoản về xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, các bên có thể thỏa thuận về các trường hợp xử lý tài sản thế chấp và các phương thức xử lý tài sản thế chấp. Trong trường hợp một tài sản thế chấp đảm bảo cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì giữa các bên nhận thế chấp cũng có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán.

Khi những thỏa thuận này được ghi rõ trong nội dung của HĐTC sẽ phải được các bên tôn trọng và định hướng cho cách xử sự của các chủ thể, giúp cho quá trình xử lý nợ của bên nhận thế chấp thuận lợi, đạt được mục đích, hiệu quả. Trong trường hợp phát sinh tranh chấp liên quan đến hoạt động xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ thì những điều khoản này còn là căn cứ để Tòa án xem xét, đánh giá tính hợp pháp của hoạt động xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ.

Thứ năm, các NHTM cần chú trọng bồi dưỡng, nâng cao chất lượng đội ngũ cán bộ tín dụng ngân hàng, xây dựng đội ngũ nhân lực có phẩm chất đạo đức nghề nghiệp và có biện pháp xử lý nghiêm khắc đối với cán bộ ngân hàng có vi phạm… nhằm giảm thiểu tối đa những vi phạm trong quá trình thực hiện HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM.

4.2. Đối với hoạt động xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất để thu hồi tiền vay:

Thứ nhất, các NHTM phải tuân thủ các quy định liên quan đến nghĩa vụ thông báo việc xử lý tài sản cho bên thế chấp, trong đó chú trọng về đảm bảo thời hạn thông báo cho bên thế chấp. Bên cạnh đó, các NHTM cần có cách thức thực hiện việc gửi và nhận thông báo việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên thế chấp và các bên cùng nhận bảo đảm khác.

Việc thông báo xử lý tài sản phải được thể hiện bằng văn bản, thể hiện việc bên thế chấp tài sản là QSDĐ đã nhận được thông báo, đồng thời ghi nhận ý kiến, yêu cầu của bên thế chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm của tổ chức tín dụng hay không. Các hoạt động này nếu được các NHTM thực hiện một cách chặt chẽ sẽ góp phần hạn chế việc xung đột, mâu thuẫn giữa bên thế chấp và NHTM, đồng thời cũng hạn chế việc bên thế chấp lợi dụng sự thiếu chặt chẽ của NHTM để kéo dài thời gian xử lý tài sản bảo đảm.

Thứ hai, NHTM cần có sự chủ động trong việc tiếp cận, kiểm tra, kiểm soát tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để hạn chế những rủi ro, khó khăn có thể xảy ra trong trường hợp bên thế chấp không hợp tác, không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình.

Trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp QSDĐ, việc thường xuyên tiếp cận, kiểm tra, kiểm soát tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất giúp cho các NHTM kịp thời nhận ra những sự thay đổi liên quan đến tài sản thế chấp và kịp thời có những biện pháp để ngăn chặn những hành vi làm thay đổi tình trạng của tài sản thế chấp như xây dựng thêm hoặc tháo dỡ các tài sản trên đất, thay đổi người trực tiếp quản lý, sử dụng tài sản trên đất. Bên cạnh đó, khi phải xử lý tài sản bảo đảm là QSDĐ để thu hồi nợ, các NHTM cần có sự chủ động liên hệ và phối hợp với chính quyền địa phương để tiếp cận và xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp gặp phải sự cản trở và bất hợp tác từ bên có tài sản bảo đảm.

Ngoài ra, các NHTM cần duy trì liên lạc, kiểm tra, giám sát tình hình thực hiện nghĩa vụ của bên vay trong các hợp đồng tín dụng, kịp thời phát hiện các trường hợp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thanh toán cũng như kiểm tra, giám sát quá trình quản lý, sử dụng tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để ngăn chặn các hành vi tẩu tán tài sản bảo đảm hoặc thay đổi hiện trạng của tài sản bảo đảm, từ đó kịp áp dụng các biện pháp phòng ngừa để chủ động thu giữ và xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ có hiệu quả.

Thứ ba, các NHTM cần có sự linh hoạt, chủ động phối hợp với bên thế chấp và cơ quan thi hành án dân sự trong công tác xử lý tài sản bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất.

Giải pháp cần được NHTM ưu tiên áp dụng là thương lượng, thỏa thuận với bên bảo đảm để có những phương án thu hồi nợ hiệu quả, tiết kiệm thời gian và chi phí cho cả NHTM và bên thế chấp tài sản. Giải pháp này cũng cần được NHTM quan tâm áp dụng trong trường hợp phải khởi kiện tại Tòa án hoặc kê biên, phát mãi tài sản bảo đảm thông qua cơ quan thi hành án thì NHTM cũng nên thỏa thuận với bên thế chấp.

Đối với trường hợp tài sản bảo đảm đã được cơ quan thi hành án dân biên và đang trong quá trình tổ chức bán đấu giá, các NHTM nên có những biện pháp hỗ trợ như tìm kiếm người mua, thỏa thuận mức giá mua tài sản hợp lý trong một thời gian nhất định để bán được tài sản đảm bảo ở mức giá tối ưu nhất, vừa nâng cao kết quả thu hồi nợ từ việc xử lý tài sản bảo đảm và đảm bảo được quyền, lợi ích hợp pháp của bên thế chấp tài sản.

5. Những kiến nghị, đề xuất về giải quyết các tranh chấp về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng thương mại tại Tòa án:

5.1. Đối với trường hợp Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng thương mại vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức:

Với điều kiện kinh tế – xã hội ở Việt Nam hiện nay khi sự hiểu biết pháp luật của người dân vẫn còn nhiều hạn chế thì quy định về hình thức của HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM vẫn là cần thiết để buộc bên thế chấp và bên nhận thế chấp phải thực hiện việc thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất một cách công khai, minh bạch. Nếu HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM chưa hoàn thành các điều kiện về hình thức của hợp đồng thì khi phát sinh tranh chấp, Tòa án có thể đặt nghi vấn về trường hợp hợp đồng chưa có hiệu lực do các bên chưa hoàn toàn thể hiện ý chí xác lập hợp đồng của mình để tuyên bố đối với HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM là vô hiệu do vi phạm về hình thức.

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 129 BLDS năm 2015, nếu Hợp đồng vi phạm về hình thức nhưng một bên hoặc các bên đã thực hiện được ít nhất 2/3 nghĩa vụ thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án sẽ công nhận Hợp đồng đó. Tuy nhiên trên thực tế, Tòa án rất khó để xác định, định nghĩa được như thế nào là các bên đã thực hiện được 2/3 nghĩa vụ của HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM. Điều này đã dẫn đến những quan điểm khác nhau khi Tòa án giải quyết các trường hợp HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM vi phạm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng về hình thức.

Có ý kiến cho rằng pháp luật đã quy định sự tuân thủ quy định về hình thức là điều kiện có hiệu lực của HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM, do đó nếu có vi phạm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng về hình thức thì Tòa án phải tuyên bố hợp đồng bị vô hiệu. Lý giải cho quan điểm này dựa trên tính pháp chế, tính thượng tôn pháp luật trong quan hệ HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM và dựa trên thực tiễn các NHTM luôn là chủ thể chủ động trong việc tuân thủ các quy định pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng về hình thức.

Cũng có một số ý kiến cho rằng việc Tòa án tuyên bố vô hiệu đối với HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM cần phải xem xét, đánh giá việc thực hiện hợp đồng trên thực tế theo quy định tại Khoản 1 Điều 129 BLDS năm 2015. Trường hợp Tòa án có đủ căn cứ để xác định HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM chỉ vi phạm các điều kiện có hiệu lực về hình thức và không vi phạm các điều kiện có hiệu lực về nội dung, chủ thể thì Tòa án ấn định khoảng thời gian hợp lý để các bên hoàn thiện hình thức của hợp đồng. Bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng có nghĩa vụ hoàn thành đầy đủ các điều kiện về hình thức của hợp đồng. Nếu bên thế chấp từ chối thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều kiện về hình thức của hợp đồng thì nếu bên nhận thế chấp yêu cầu công nhận hợp đồng thì Tòa án công nhận hợp đồng mà không tuyên bố vô hiệu do vi phạm điều kiện về hình thức.

Do đó, Tác giả kiến nghị Hội đồng thẩm phán TAND Tối cao sớm có văn bản hướng dẫn thống nhất áp dụng pháp luật khi giải quyết các trường hợp yêu cầu tuyên bố vô hiệu đối với HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM do vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức của hợp đồng.

5.2. Bảo vệ người thứ ba ngay tình trong trường hợp Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất bị vô hiệu, dẫn đến Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị vô hiệu:

Trong thực tiễn thực hiện HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay, các NHTM gặp rất nhiều khó khăn để xác định bên thế chấp có quyền sử dụng đất hợp pháp hay không. Trên thực tế, có rất nhiều trường hợp bên thế chấp đang là người trực tiếp quản lý, sử dụng và đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do bên thế chấp nhận chuyển nhượng, nhận chuyển đổi, nhận thừa kế hoặc được tặng cho quyền sử dụng đất. Sau khi thực hiện HĐTC QSDĐ thì phát sinh tranh chấp về quyền sử dụng đất và Tòa án đã tuyên bố vô hiệu đối với các giao dịch chuyển nhượng, chuyển đổi, thừa kế hoặc tặng cho quyền sử dụng đất, từ đó tuyên bố vô hiệu đối với HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM. Trong những trường hợp này, chỉ trừ trường hợp NHTM được xác định là người thứ ba ngay tình thì NHTM phải đối mặt với rủi ro bị Tòa án tuyên bố vô hiệu đối với HĐTC QSDĐ.

Theo hướng dẫn của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao tại Mục 1 Phần II của Công văn số 64/TANDTC-PC ngày 03/4/2019 và tại Mục 1, phần III Công văn số 02/TANDTC-PC ngày 02/8/2021 đã quy định về việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NHTM với tư cách là người thứ ba ngay tình, cụ thể như sau:

– Trường hợp giao dịch chuyển nhượng nhà đất bị vô hiệu nhưng bên nhận chuyển nhượng đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, quyền sử dụng đất và đã thế chấp nhà, quyền sử dụng đất đó cho Ngân hàng theo đúng quy định của pháp luật thì giao dịch thế chấp đó không vô hiệu.

– Trường hợp khi ký hợp đồng thế chấp tài sản, Ngân hàng không thẩm định, xác minh nên không biết chủ sở hữu cũ của quyền sử dụng đất vẫn quản lý, sử dụng nhà đất hoặc không có tài liệu, chứng cứ chứng minh chủ sở hữu cũ biết việc chủ sở hữu mới đã thực hiện việc thế chấp tài sản này. Trong trường hợp này, Ngân hàng không phải là người thứ ba ngay tình, do vậy, hợp đồng thế chấp tài sản cũng vô hiệu.

Tác giả cơ bản đồng tình đối với các hướng dẫn này của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao, tuy nhiên, Tác giả cho rằng Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao cần mở rộng hơn các trường hợp xác định NHTM là người thứ ba ngay tình đối với các trường hợp HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM được xác lập trước thời điểm BLDS năm 2015 có hiệu lực pháp luật.

Tại khoản 2 Điều 138 BLDS năm 2005 quy định:

Trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu mà tài sản giao dịch là bất động sản hoặc là động sản phải đăng ký quyền sở hữu đã được chuyển giao bằng một giao dịch khác cho người thứ ba ngay tình thì giao dịch với người thứ ba bị vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba ngay tình nhận được tài sản này thông qua bán đấu giá hoặc giao dịch với người mà theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng sau đó người này không phải là chủ sở hữu tài sản do bản án, quyết định bị hủy, sửa.

Trong khi đó, khoản 2 Điều 133 BLDS năm 2015 quy định:

Trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu nhưng tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, sau đó được chuyển giao bằng một giao dịch dân sự khác cho người thứ ba ngay tình và người này căn cứ vào việc đăng ký đó mà xác lập, thực hiện giao dịch thì giao dịch đó không bị vô hiệu….

So sánh với quy định tại BLDS năm 2005, có thể nhận thấy BLDS năm 2015 đã mở rộng thêm các trường hợp bảo vệ người thứ ba ngay tình theo hướng bảo đảm công bằng, hợp lý đối với người thiện chí, ngay tình và bảo đảm sự ổn định trong các quan hệ dân sự. Theo BLDS năm 2015, nếu các giao dịch chuyển quyền sử dụng đất đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, sau đó quyền sử dụng đất được sử dụng làm tài sản thế chấp để bảo đảm tiền vay tại Ngân hàng thương mại thì HĐTC QSDĐ trong trường hợp này vẫn có hiệu lực pháp luật ngay cả khi giao dịch chuyển quyền sử dụng đất ban đầu bị vô hiệu. Trường hợp này, nếu theo BLDS năm 2005 thì HĐCN QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM bị xác định là vô hiệu.

Do đó, để tạo lập cơ sở pháp lý cho việc bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp là người thứ ba ngay tình đã tin vào thông tin về quyền sử dụng đất đã được đăng ký mà xác lập giao dịch thế chấp, Tác giả kiến nghị Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao cần có hướng dẫn cụ thể đối với các trường hợp HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM được xác lập trước và sau thời điểm BLDS năm 2015 có hiệu lực theo quy định tại khoản 1 Điều 688 BLDS năm 2015 như sau:

– Không tuyên bố vô hiệu đối với HĐTC QSDĐ để bảo đảm tiền vay tại NHTM được xác lập trước ngày BLDS năm 2015 có hiệu lực, đã hoặc đang thực thực hiện, thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 138 BLDS năm 2005, thỏa mãn đầy đủ các điều kiện được quy định tại khoản 2 Điều 133 BLDS năm 2015, có hình thức và các nội dung của không vi phạm bất kỳ điều kiện có hiệu lực nào khác theo quy định của BLDS năm 2015.

5.3. Kiến nghị thống nhất áp dụng pháp luật trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho hợp đồng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ:

Cùng với thế chấp, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được áp dụng rất phổ biến để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho NHTM. Ngoài thỏa thuận bảo lãnh đơn thuần, bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên có nghĩa vụ được bảo lãnh (NHTM) còn thoả thuận về việc bên bảo lãnh thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Mặc dù được áp dụng rất nhiều trong lĩnh vực bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng tín dụng tại các NHTM nhưng trước khi Nghị định 21/2021/NĐ-CP có hiệu lực pháp luật thì chưa có văn bản pháp luật nào trực tiếp quy định nên nhiều Tòa án gặp khó khăn, lúng túng khi giải quyết các vụ án tranh chấp liên quan đến vấn đề này. Chỉ sau khi Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định rõ “Bên bảo lãnh có thể thỏa thuận với bên nhận bảo lãnh về việc áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình” và xác định rõ trường hợp này là “Bảo lãnh” (Khoản 1 Điều 43) đã cơ bản khắc phục được tình trạng này.

Tuy nhiên, vẫn còn nhiều Tòa án còn lúng túng và vẫn có những quan điểm chưa thống nhất giữa Tòa án cấp sơ thẩm, cấp phúc thẩm với nhau khi giải quyết các vụ án liên quan đến việc thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Dẫn đến các trường hợp hủy án, sửa án vì Tòa án cấp phúc thẩm cho rằng Tòa án cấp sơ thẩm xác định sai biện pháp bảo đảm được áp dụng.

Do đó, Tác giả kiến nghị Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao cần có hướng dẫn thống nhất áp dụng pháp luật khi giải quyết các vụ án tranh chấp hợp đồng thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, cụ thể như sau:

Thứ nhất, cần xác định rõ trong quan hệ “thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” tồn tại 02 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó, Biện pháp bảo lãnh để thực hiện nghĩa vụ là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính, có ý nghĩa như hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính và Biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, có ý nghĩa như hợp đồng phụ.

Thứ hai, cần xác định rõ phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm là toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm. Nếu giá trị của tài sản thế chấp không đủ để thanh toán giá trị nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện tiếp phần giá trị nghĩa vụ chưa được thanh toán cho bên nhận bảo lãnh.