Công ty mẹ, công ty con là gì? Công ty con có được tham gia đấu thầu do công ty mẹ là chủ đầu tư?
Hiện nay, mô hình công ty mẹ, công ty con là một hình thức khá phổ biến, theo quy định của pháp luật thì mô hình công ty mẹ, công ty con được hiểu là một nhóm các công ty độc lập với nhau về mặt pháp lý và trong đó, công ty mẹ đóng vai trò chi phối toàn bộ nhóm công ty và các công bị con. Vậy trên thực tế, nếu công ty mẹ là chủ đầu tư thì công ty con có được tham gia đấu thầu không? Để tìm hiểu rõ hơn về vấn đề này, bào viết dưới đây của Luật Dương Gia sẽ cung cấp bạn thông tin về việc : “Công ty con có được tham gia đấu thầu do công ty mẹ là chủ đầu tư?”
– Cơ sở pháp lý:
1. Công ty mẹ, công ty con là gì?
Theo Điều 195 Luật doanh nghiệp 2020 quy định về công ty mẹ, công ty con, cụ thể như sau:
” Điều 195. Công ty mẹ, công ty con
1. Một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a) Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của công ty đó;
b) Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp
c) Có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ của công ty đó.
2. Công ty con không được đầu tư mua cổ phần, góp vốn vào công ty mẹ. Các công ty con của cùng một công ty mẹ không được đồng thời cùng góp vốn, mua cổ phần để sở hữu chéo lẫn nhau.”
Như vậy, có thể hiểu được điều kiện để một công ty trở thành một công ty mẹ của công ty khác nếu công ty đó có sở hữu trên 50% số vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của công ty đó, hoặc trong trường hợp công ty đó có quyền quyết định về việc sửa đổi, bổ sung điều lệ của công ty đó. Nếu trong trường hợp công ty đó có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm đa số hoặc tất cả các thành viên hội đồng quản trị, giám đốc hoặc tổng giám đốc của công ty đó. Nếu một công ty có một trong những điều kiện đó thì sẽ có khả năng được trở thành công ty mẹ. Theo đó, công ty cũng phải chịu sự chi phối của công ty mẹ, chi phối về bộ máy quản lý, chi phối về tổ chức hoạt động và kinh doanh,.. bên cạnh đó, công ty con không được đầu tư góp vốn, mua cổ phần của công ty mẹ. Các công ty con của cùng một công ty mẹ không được cùng nhau góp vốn, mua cổ phần để sở hữu chéo lẫn nhau theo quy định của pháp luật. Tùy thuộc vào loại hình pháp lý của công ty con, công ty mẹ thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình với tư cách là thành viên, chủ sở hữu hoặc cổ đông trong quan hệ với công ty con theo quy định tương ứng của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan. Nếu trong trường hợp công ty mẹ và công ty con có ký kết hợp đồng, giao dịch và quan hệ khác giữa công ty mẹ và công ty con đều phải được thiết lập và thực hiện độc lập, bình đẳng theo điều kiện áp dụng đối với chủ thể pháp lý độc lập.
– Công ty mẹ cũng phải chịu trách nhiệm thiệt lại nếu trong trường hợp công ty mẹ can thiệp ngoài thẩm quyền của chủ sở hữu, thành viên hoặc cổ đông và buộc công ty con phải thực hiện hoạt động kinh doanh trái với thông lệ kinh doanh bình thường hoặc thực hiện hoạt động không sinh lợi mà không đền bù hợp lý trong năm tài chính có liên quan, gây thiệt hại cho công ty con hoặc trong trường hợp người quản lý công ty mẹ chịu trách nhiệm về việc can thiệp buộc công ty con thực hiện hoạt động kinh doanh theo quy định thì phải liên đới cùng công ty mẹ chịu trách nhiệm về thiệt hại đó theo mức thiệt hại thực tế cũng như theo quy định của pháp luật.
2. Công ty con có được tham gia đấu thầu do công ty mẹ là chủ đầu tư?
Theo quy định tại Điều 5 Luật đấu thầu 2013 quy định về tư cách hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư. Theo đó,
” Điều 5. Tư cách hợp lệ của nhà thầu, nhà đầu tư
1.Nhà thầu, nhà đầu tư là tổ chức có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
a) Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu, nhà đầu tư đang hoạt động cấp;
b) Hạch toán tài chính độc lập;
c) Không đang trong quá trình giải thể; không bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ không có khả năng chi trả theo quy định của pháp luật;
d) Đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia;
đ) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định tại Điều 6 của Luật này;
e) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu;
g) Có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn;
h) Phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước đối với nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam, trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu.”
Như vậy, khi công ty mẹ là nhà đầu tư thì công ty mẹ phải đáp ứng những yêu cầu, tiêu chí về tư cách của nhà đầu tư, theo đó: công ty mẹ phải có tư cách độc lập về tài chính, và phải có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nhà nước cấp theo đúng trình tự, thủ tục mà pháp luật quy định và đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia. Về tư cách pháp nhân thì để trở thành nhà đầu tư thì công ty mẹ đó phải đang hoạt động và không đang trong quá trình giải thể, và không bị kết luận đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ mà không có khả năng chi trả và không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu theo quy định của pháp luật. Ngoài ra điều kiện để trở thành nhà thầu, nhà đầu tư thì công ty đó phải đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu cũng như phải có tên trong danh sách ngắn đối với trường hợp đã lựa chọn được danh sách ngắn.
Do đó, khi công ty mẹ trở thành nhà đầu tư, nhà thầu theo đúng quy định của pháp luật thì công ty mẹ phải đáp ứng những tiêu chí như đã nêu trên, đồng thời với đó, khi trở thành nhà đầu tư thì nhà đầu tư cần phải đảm bảo những về tính công bằng, minh bạch. Theo đó, tại khoản 6 Điều 89 Luật đấu thầu 2013 quy định về việc không bảo đảm công bằng, minh bạch, đó là những hành vi:
” 6. Không bảo đảm công bằng, minh bạch, bao gồm các hành vi sau đây:
a) Tham dự thầu với tư cách là nhà thầu, nhà đầu tư đối với gói thầu, dự án do mình làm bên mời thầu, chủ đầu tư hoặc thực hiện các nhiệm vụ của bên mời thầu, chủ đầu tư;
b) Tham gia lập, đồng thời tham gia thẩm định hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu đối với cùng một gói thầu, dự án;
c) Tham gia đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đồng thời tham gia thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư đối với cùng một gói thầu, dự án;
d) Là cá nhân thuộc bên mời thầu, chủ đầu tư nhưng trực tiếp tham gia quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư hoặc tham gia tổ chuyên gia, tổ thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư hoặc là người đứng đầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chủ đầu tư, bên mời thầu đối với các gói thầu, dự án do cha mẹ đẻ, cha mẹ vợ hoặc cha mẹ chồng, vợ hoặc chồng, con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể, anh chị em ruột đứng tên dự thầu hoặc là người đại diện theo pháp luật của nhà thầu, nhà đầu tư tham dự thầu;
đ) Nhà thầu tham dự thầu gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp do mình cung cấp dịch vụ tư vấn trước đó;
e) Đứng tên tham dự thầu gói thầu thuộc dự án do chủ đầu tư, bên mời thầu là cơ quan, tổ chức nơi mình đã công tác trong thời hạn 12 tháng, kể từ khi thôi việc tại cơ quan, tổ chức đó;
g) Nhà thầu tư vấn giám sát đồng thời thực hiện tư vấn kiểm định đối với gói thầu do mình giám sát;
h) Áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư không phải là hình thức đấu thầu rộng rãi khi không đủ điều kiện theo quy định của Luật này;
i) Nêu yêu cầu cụ thể về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hóa trong hồ sơ mời thầu đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu hỗn hợp khi áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế;
k) Chia dự án, dự toán mua sắm thành các gói thầu trái với quy định của Luật này nhằm mục đích chỉ định thầu hoặc hạn chế sự tham gia của các nhà thầu. “
Như vậy, có thể thấy được khi tham gia với tư cách là nhà đầu tư thì sẽ phải tuân thủ những quy định của pháp luật về những trình tự, thủ tục tiến hành đấu thầu và không được làm những hành vi bị cấm trong đấu thầu như đã nêu trên. Từ điều luật trên có thể thấy được, trong đấu thầu phải đảm bảo về tính công bằng, minh bạch, pháp luật đã quy định và chỉ ra những hành vi về việc không đảm bảo công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu. Theo đó, giữa công ty mẹ và công ty con có sự chi phối lẫn nhau về bộ máy quản lý, chi phối về tổ chức hoạt động và kinh doanh,.. bên cạnh đó, công ty con không được đầu tư góp vốn, mua cổ phần của công ty mẹ theo quy định của pháp luật. Nếu trong trường hợp công ty mẹ là chủ đầu tư thì công ty con không thể tham gia đấu thầu được, bởi giữa công ty mẹ và công ty con có sự chi phối nhất định, việc công ty con tham gia đấu thầu thuộc dự án do công ty mẹ làm chủ đầu tư sẽ không đảm bảo được tính công bằng, công khai, minh bạch theo quy định của pháp luật nên việc công ty con tham gia đấu thầu thuộc dự án do công ty mẹ là chủ đầu tư là hoàn toàn không phù hợp và không thể, vì đó là trái với quy định của pháp luật.
