Bắt buộc thương thảo hợp đồng trong lựa chọn nhà thầu?

1. Có bắt buộc thương thảo hợp đồng trong lựa chọn nhà thầu không?

Thương thảo hợp đồng được hiểu là hoạt động của nhà thầu xếp hạng thứ nhất được mời đến thương thảo hợp đồng. Trường hợp nhà thầu được mời đến thương thảo hợp đồng nhưng nếu không đến thương thảo hoặc từ chối thương thảo hợp đồng thì nhà thầu sẽ không được nhận lại đảm bảo dự thầu.

Trước đây, đối với Luật Đấu thầu năm 2013 đã quy định về quy trình lựa chọn nhà thầu thì thương thảo hợp đồng là một trong những nội dung nằm trong quy trình lựa chọn nhà thầu bắt buộc phải diễn ra. Tuy nhiên, kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2024 chính thức áp dụng Luật Đấu thầu 2023 thì quy định về thương thảo hợp đồng chỉ được áp dụng trong một số quy trình lựa chọn nhà thầu. Nội dung thương thảo hợp đồng được ghi nhận thông qua nguyên tắc khi tiến hành thương thảo hợp đồng theo quy định tại khoản 3 Điều 19 Nghị định 63/2014/NĐ-CP, như sau:

– Các bên sẽ không tiến hành thương thảo đối với những nội dung mà nhà thầu đã chào thầu theo đúng yêu cầu của hồ sơ mời thầu;

– Các bên khi tiến hành thương thảo hợp đồng sẽ không được làm thay đổi đơn giá dự thầu của nhà thầu sau khi sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch và trừ đi giá trị giảm giá (nếu có). Trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu và thương thảo hợp đồng, nếu phát hiện khối lượng mời thầu nêu trong bảng tiên lượng mời thầu thiếu so với hồ sơ thiết kế thì bên mời thầu yêu cầu nhà thầu phải bổ sung khối lượng công việc thiếu đó trên cơ sở đơn giá đã chào;

Đối với trường hợp trong hồ sơ dự thầu chưa có đơn giá thì bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định việc áp đơn giá nêu trong dự toán đã phê duyệt đối với khối lượng công việc thiếu so với hồ sơ thiết kế hoặc đơn giá của nhà thầu khác đã vượt qua bước đánh giá về kỹ thuật nếu đơn giá này thấp hơn đơn giá đã phê duyệt trong dự toán gói thầu;

– Quá trình thương thảo khi xảy ra ở những phần sai lệch thiếu thực hiện theo quy định tại điểm d khoản 2 Điều 17 Nghị định 63/2014/NĐ-CP.

 Như vậy với quy định hiện hành thì việc tiến hành thương thảo hợp đồng chỉ diễn ra trong một số trường hợp nhất định, sẽ không tiến hành thương thảo đối với những nội dung mà nhà thầu đã chào thầu theo đúng yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Nên không bắt buộc mọi trường hợp đều phải thương thảo trong lựa chọn nhà thầu. Đối với việc thương thảo hợp đồng thì phải dựa trên cơ sở sau đây đó là thông qua báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu; Hồ sơ dự thầu và những tài liệu cũng sẽ được sử dụng để làm rõ hồ sơ dự thầu nếu có của nhà thầu; cũng không thể thiếu hồ sơ mời thầu đã được các bên thực hiện.

2. Nội dung được thực hiện trong thương thảo hợp đồng:

Theo quy định tại khoản 4 Điều 19 Nghị định 63/2014/NĐ-CP thì nội dung để các bên thực hiện trong thương thảo hợp đồng bao gồm các yếu tố sau:

– Thứ nhất,  đối với những nội dung chưa ghi nhận đầy đủ, chi tiết, rõ ràng hoặc chưa phù hợp, thống nhất giữa hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu hoặc có sự khác nhau giữa các nội dung trong hồ sơ dự thầu thì có thể tiến hành thương thảo với những nội dung này, để tránh trường hợp dẫn đến những phát sinh tranh chấp hoặc ảnh hưởng đến trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng trên thực tế;

– Thứ hai, với các sai lệch do nhà thầu đã phát hiện và đề xuất trong hồ sơ dự thầu (nếu có) thì sẽ phải đến thương thảo về vấn đề này; hiện nay, việc thương thảo sẽ bao gồm cả đề xuất thay đổi hoặc phương án thay thế của nhà thầu nếu trong hồ sơ mời thầu có quy định cho phép nhà thầu chào phương án thay thế;

– Thứ ba, nội dung thương thảo hợp đồng có thể thực hiện đối với vấn đề nhân sự trong gói thầu xây lắp, hỗn hợp;

+ Trong quá trình thương thảo nhà thầu sẽ không được phép thay đổi nhân sự chủ chốt đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu để đảm nhiệm các vị trí chủ nhiệm thiết kế chủ nhiệm khảo sát ( hiện nay sẽ áp dụng được với gói thầu xây lắp, hỗn hợp có yêu cầu nhà thầu phải thực hiện một hoặc hai bước thiết kế trước khi thi công), bên cạnh đó nhà thầu cũng không được phép thay đổi nhân sự có vị trí là chỉ huy trưởng công trường, trừ trường hợp sau:

Thời gian đánh giá hồ sơ dự thầu kéo dài hơn so với quy định hoặc gặp phải những lý do được coi là bất khả kháng mà các vị trí nhân sự chủ chốt cho nhà thầu đã đề xuất không thể tham gia thực hiện hợp đồng. 

Đối với trường hợp nêu trên nhà thầu được quyền tiến hành thay đổi nhân sự tuy nhiên phải đảm bảo nhân sự dự kiến thay thế có sự tương xứng trong trình độ, kinh nghiệm, năng lực tương đương thậm chí là cao hơn đối với nhân sự đã đề xuất và nhà thầu sẽ không được thay đổi giá dự thầu so với thỏa thuận;

– Thứ tư, Đối với các vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà thầu nếu có vì mục tiêu hoàn thiện các nội dung, chi tiết của gói thầu sẽ tiến hành thương thảo; 

– Thứ năm, Nghị định này cũng đã ghi nhận rằng các cá nhân hoàn toàn có thể thương lượng về các nội dung cần thiết nếu các bơi nhận thấy nên phải thực hiện hoạt động này;

Trong quá trình thương thảo hợp đồng, một trong các bên tham gia thương thảo tiến hành hoàn thiện dự thảo văn bản hợp đồng; điều kiện cụ thể của hợp đồng, phụ lục hợp đồng sẽ bao gồm các thông tin liên quan đến danh mục, chi tiết về phạm vi công việc biểu giá tiến độ thực hiện (nếu có);

 Lưu ý: trong trường hợp thương thảo nếu không thành công thì bên mời thầu sẽ báo cáo chủ đầu tư xem xét quyết định mời nhà thầu xếp hạng tiếp theo và thương thảo trường hợp thương thảo với nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng không thành công thì bên mới tờ báo cáo chủ đầu tư để tiến hành xem xét và quyết định hủy thầu theo quy định tại khoản 1 Điều 17 của Luật Đấu thầu.

 Với quy định nêu trên, việc thương thảo hợp đồng sẽ chứa đựng các nội dung cơ bản liên quan đến một số nội dung cần thiết và trong hồ sơ cũng như thương thảo và các vấn đề sai lệch nhân sự nếu có sự thay đổi và một số các vấn đề phát sinh khác mà các bên nhận thấy cần thiết phải tiến hành.

3. Quy trình lựa chọn nhà thầu đối với đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế:

Kể từ khi Luật Đấu thầu năm 2023 chính thức có hiệu lực thì quy trình lựa chọn nhà thầu cũng đã có những sự thay đổi nhất định. Tùy thuộc vào các loại đấu thầu khác nhau thì sẽ có quy trình thủ tục khác nhau. Hiện nay quy trình thủ tục lựa chọn nhà thầu đối với đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đã được quy định tại Điều 43 của Luật Đấu thầu năm 2023, cụ thể được thực hiện thông qua các bước dưới đây:

– Thực hiện các công tác để tiến hành chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; 

– Sau khi công khai các thông tin về tìm kiếm nhà thầu, khi nhận đc hồ sơ dự thầu nhà thầu sẽ tiến hành tổ chức lựa chọn nhà thầu theo đúng trình tự; 

– Tiếp nhận hồ sơ dự thầu thì nhà thầu có trách nhiệm tiến hành đánh giá hồ sơ dự thầu đảm bảo sự công bằng giữa các bên dự thầu;

– Bên cạnh đó, tiến hành thương thảo hợp đồng đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn. Trong trường hợp gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, cung cấp dịch vụ phi tư vấn áp dụng đấu thầu quốc tế hoặc gói thầu hỗn hợp và gói thầu có yêu cầu kỹ thuật cao; trường hợp cần thiết, bên mời thầu có thể tiến hành thương thảo hợp đồng với nhà thầu xếp hạng thứ nhất;

– Nếu đã hoàn tất giai đoạn này thì có thể tiến hành trình thẩm định, phê duyệt, công khai kết quả lựa chọn nhà thầu, sau đó sẽ giải thích lý do cho nhà thầu không trúng đầu theo yêu cầu của nhà thầu nếu các bên này có yêu cầu;

– Sau khi hoàn tất các thủ tục nêu trên thì tiến hành hoàn thiện ký kết vào quản lý thực hiện hợp đồng đối với nhà thầu được lựa chọn.

Các văn bản pháp luật được sử dụng trong bài viết:

– Luật Đấu thầu năm 2023;

– Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ: Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu.